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Cadastro Positivo

quarta-feira, 17 de julho de 2019 BNZ Advogados

Na terça-feira (09/07/2019) entrou em vigor a lei que autorizou a inclusão automática dos consumidores e empresas no Cadastro Positivo. Anteriormente, em 2011, a inclusão do nome era facultativa, ou seja, o consumidor deveria solicitar sua inclusão. Com isso, todos passam a fazer parte do cadastro e terão que solicitar a exclusão do nome, caso não tenham interesse em fazer parte deste rol. As coletas para o “score” do consumidor serão feitas por meio de fontes financeiras, bancos, empresas de telefonia, água, luz e gás, além de compras em lojas etc. Tal ferramenta é de grande importância para a população, mas ainda não foram definidos os critérios para calcular a pontuação dos consumidores, o que, de fato, gera insegurança, pois um dos princípios básicos nas relações de consumo é o direito à informação clara, precisa e ostensiva.

O Cadastro Positivo se assemelha ao Cadastro Negativo. Porém, teremos informações dos bons pagadores - o que poderá beneficiar grande parte da população e irá contribuir com o crescimento do mercado. Ainda, a grande intenção é garantir maior segurança nas relações entre fornecedores e consumidores e oferecer mais uma opção para pessoas que não tem acesso a empréstimo por falta de histórico de pagamento e garantias.

De acordo com o Serasa, o cadastro positivo já é adotado por mais de 70 países. Referido cadastro auxiliará na taxa de aprovação de crédito, aumento da inclusão financeira, pois revelará de forma objetiva todas as movimentações com o principal objetivo de analisar o histórico de crédito e comportamento de pagamento dos clientes, esperando assim melhorar as taxas de juros, o que poderá gerar bons resultados para a economia.

Assim, quanto maior o número de pagamentos em dia, menor será o risco no mercado de crédito, risco esse que possui relação direta com as taxas de juros, na medida em que, quanto menor o número de inadimplentes, menor será o risco das instituições financeiras e empresas varejistas, que passarão a analisar o risco com base no Cadastro Positivo e não no cadastro negativo de crédito.

Para entrada em vigor do Cadastro Positivo, resta a regulamentação pelo Banco Central. Lembrando que, o consumidor poderá solicitar a exclusão do seu nome do Cadastro Positivo, caso não tenha interesse em participar.

Elaboração:

Jessica Peress

Relações de Consumo

Rodrigo Pedrosa Nholla

Relações de Consumo

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NOVA LEI DE DISTRATOS X ATO JURÍDICO PERFEITO

quarta-feira, 12 de junho de 2019 BNZ Advogados

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Como já é de conhecimento no mercado imobiliário, em dezembro de 2018 foi publicada a Nova Lei de Distratos (Lei nº 13.786/2018), que busca preencher lacunas envolvendo a resolução e resilição de instrumentos de venda e compra de bens imóveis, acrescentando à Lei nº 4.591/64 os artigos 35-A, 43-A e 67-A.

Todavia, já com seu advento, surgiu uma grande dúvida que impacta drasticamente a segurança jurídica das relações comerciais havidas entre vendedores e adquirentes de imóveis. Com apenas alguns meses de vigência, diversos são os posicionamentos do Poder Judiciário.

Em que pese a maioria das sentenças e acórdãos seguirem o entendimento de que não há se falar em retroatividade da nova lei, sendo apenas aplicável aos contratos celebrados após sua vigência, alguns magistrados manifestam entendimento de forma contrária, de maneira a já considerar aplicáveis os dispositivos supramencionados para avenças anteriores .

Vale mencionar que em março de 2019, o Superior Tribunal de Justiça, na apreciação dos Temas 970 e 971, que dizem respeito à inversão da cláusula penal e sua cumulatividade com lucros cessantes, nas palavras do Ministro Luis Felipe Salomão, entendeu que “não se pode cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei 13.786/18 para solução de casos anteriores ao advento do mencionado diploma legal”.

A Corte Suprema estruturou seu posicionamento na Constituição Federal, que em seu artigo 5º, XXXVI, assevera que não se prejudicará o instrumento que já fez lei entre as partes:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”;

O problema, contudo, ainda persiste, sendo que, em que pese o C. STJ e até mesmo os Tribunais de Justiça aplicarem majoritariamente o entendimento acima, o ponto central parece estar ligado ao tecnicismo do ato jurídico, que se dá com a assinatura da avença ou apenas com a quitação das parcelas contratuais e alienação do bem, segundo uma ou outra corrente.

Não se pode esquecer, entretanto, que o posicionamento do C. STJ acaba por criar também um possível e iminente conflito de interesses entre as incorporadoras e empresas do mercado imobiliário com os consumidores e demais adquirentes das unidades, pois, se o ato jurídico perfeito deve ser preservado conforme alguns julgados sinalizam, instrumentos de venda e compra deverão ser respeitados em sua íntegra quando da análise de novos pedidos de distratos realizados posteriormente ao advento da nova lei.

Isso porque, se por um lado a nova Lei dos Distratos não poderá ser aplicada para instrumentos contratuais de venda e compra de imóveis assinados antes de sua vigência, isto de acordo com o recente julgado do C. STJ, diante do fato de que tais instrumentos não podem ser alterados em razão do ato jurídico perfeito, por outro lado tal entendimento reafirma a necessidade de que os instrumentos contratuais deverão ser aplicados em sua íntegra, não cabendo mais ao Poder Judiciário intervir proferindo decisões com base em jurisprudência e entendimentos antigos e que não mais refletem a realidade da discussão.

Dr. Luís Fernando Amaral

Departamento: Imobiliário

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Os contratos de locação na era digital

quarta-feira, 8 de maio de 2019 BNZ Advogados

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Com o aquecimento do mercado imobiliário e a evolução do mundo digital, tornou-se simples encontrar um imóvel para locação pela internet, principalmente nas grandes cidades em que concentram um número elevado de pessoas com poder aquisitivo disponível para locação e que atuam nos mais diversos segmentos do mercado.

Basta uma simples busca na internet para procurar um imóvel que atenda às necessidades de um futuro locatário que pretende usufruir de um imóvel, mesmo que por pouco tempo. E, para se adequar à demanda e a alta rotatividade dessas locações, as empresas do ramo, principalmente as imobiliárias e empresas de intermediação, precisaram se reinventar.

Diversas são as empresas que atuam no âmbito digital e estão à frente do mercado imobiliário, como por exemplo o Quinto Andar, Airbnb, Viva Real, entre outras.

O acesso é simples e rápido. Basta ter um computador ou um celular com acesso à internet e, pronto, todas as informações do imóvel estão ali, sem qualquer dificuldade.

Com apenas um clique é possível analisar se as características do imóvel são atraentes o suficiente para tornar o negócio viável, sendo que a formalização do negócio via contrato já não é tão burocrática como costumeiramente era, ou seja, assinar o contrato de locação por período determinado, usualmente de 30 meses, ou até mesmo alugar o imóvel para passar uma temporada ou alguns dias, está mais fácil.

Apesar de toda a praticidade e comodidade que essas novas plataformas oferecem, é preciso estar atento quanto às cláusulas do contrato, que devem observar os termos da Lei de locações (nº 8.245/91) que, em resumo, dispõe sobre a locação de imóveis tanto para fins residenciais, como para fins não residenciais.

Na maioria das vezes as empresas utilizam contratos já padronizados, o que dificulta, além do contato direto com o Locador, a alteração e renegociação das cláusulas.

Uma das características não tanto vantajosas em alguns destes contratos padronizados, está relacionada à existência de cláusula arbitral para solução de conflitos que, muitas das vezes é totalmente desconhecida pelas partes. Nestes casos, por exemplo, para ser válida, o locatário deverá receber informações claras e prévias quanto aos custos, procedimentos, além de não poder ser compulsória quando envolver relações de consumo.

Da mesma forma, o locador, ao buscar um meio digital para promover a locação de seu imóvel, deve ter a segurança de que se trata de uma plataforma confiável, que possui mecanismos para análise da segurança financeira do locatário, entender e tirar todas as dúvidas sobre as taxas cobradas, garantidas exigidas do locatário etc.

De todo modo, é importante que toda a sociedade esteja atenta às novas plataformas de locação de imóveis, seja para locação residencial ou comercial, pois não obstante muitas empresas e também startups estejam investindo em tecnologia para modernizar e dinamizar este tipo de serviço, a facilidade da era digital não pode comprometer a segurança da relação locatícia em si, devendo ser compatibilizados os ditames da lei de locação com as novas tecnologias.

Dra. Maria Clara Ribeiro
Departamento: Imobiliário

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A responsabilidade exclusiva do consumidor por seu comportamento na internet

quinta-feira, 2 de maio de 2019 BNZ Advogados

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O avanço da tecnologia parece não acompanhar a educação digital que também deveria progredir rapidamente, enquanto, em contrapartida, os fraudadores se reinventam para criar modelos de golpes cada vez mais elaborados.

A grande maioria das pessoas não sabe a importância da criação/preservação da senha pessoal, de armazená-la de forma segura e não repassar, de forma alguma, para terceiros.

A senha é sua identificação digital, sendo que a criação de uma senha eletrônica serve para segurança de nossos dados neste ambiente, de forma a impedir a utilização de sua vida digital por terceiros.

A importância de proteger as senhas eletrônicas se presta para inúmeros fins, na medida em que os crimes virtuais estão mais frequentes.

Mas não é só. O comportamento desidioso do consumidor pode gerar danos/prejuízos e, caso identificado que o dano decorre da desatenção e descaso do consumidor com suas senhas e dados, este não terá direito a qualquer indenização pelo Poder Judiciário, pois o próprio Código de Defesa do Consumidor, embora preveja a responsabilidade objetiva das empresas, admite a exclusão da responsabilidade caso o consumidor não proteja suas senhas (art. 14, §3º, II do CDC) ou não adote cuidados básicos no momento da contratação.

Neste sentido, não obstante a necessidade de os fornecedores prestarem informações prévias e efetivas orientando os consumidores quanto aos procedimentos de segurança na contratação, importante que o consumidor esteja atento a estas orientações e adote condutas responsáveis para evitar fraudes e prejuízos. Entre alguns aspectos, destacamos:

1. Cuidado com links de ofertas imperdíveis de créditos e produtos

É de suma importância que todos os consumidores pesquisem previamente a empresa que pretende contratar.

Para isso, basta uma busca rápida no site oficial da empresa para verificar se a empresa realmente possui em seu escopo de atuação o que está sendo ofertado e o modo ofertado. Inclusive, consulte o CNPJ, endereço, compare telefones e a fim de ter eximida eventual dúvida, o consumidor deve contatar a empresa.

A título de exemplo, há inúmeros casos em que consumidores que buscam empréstimos, em vista a uma oferta “facilitada”, não adotam mínimos cuidados e até mesmo realizam a contratação via whatsapp com empresas “fantasmas” que utilizam papeis falsos com o logo de instituições, induzindo os consumidores em erro. Estes assinam contratos falsos e sequer comparam CNPJ, endereço e nome empresarial, e, assim, acabam caindo em golpe.

Nesse caso, bastaria uma simples pesquisa no site da empresa que aparentemente seria a contratada, para verificar se realmente essa empresa realiza empréstimos na forma ofertada.

Ainda, o consumidor deve desconfiar se houver pedido de depósito para conta bancária de terceiros e, principalmente, de pessoas físicas. É certo que uma empresa séria jamais solicitaria um depósito ou pagamento de parcelas em conta que não seja de sua titularidade.

Diante da falta de cuidados de muitos consumidores desidiosos, o próprio Banco Central¹ já se posicionou sobre o tema e oferece orientações para os consumidores.

Destaca-se, nesse cenário, que a responsabilidade é única do consumidor (art. 14, §3º, II do CDC), inexistindo responsabilidade da instituição financeira, já que a instituição financeira também é vítima desse fato, pois o fraudador usa o logo ou nome de empresas sérias para ludibriar consumidores que não sabem se comportar de maneira responsável na internet e à distância, sendo inexistente a relação jurídica entre a instituição financeira séria e aquele determinado consumidor.

Ainda, vale dizer que não obstante o consumidor seja considerado vulnerável, a vulnerabilidade não pode proteger o consumidor desidioso que buscam vantagens em empréstimos sem seguir os procedimentos regulares exigidos por uma intuição financeira e prejudicar a instituição que também foi lesada em razão do uso indevido de seu nome por criminosos.

Nesse sentido, o 6º Juizado Especial Cível de Porto Alegre, já decidiu sobre o tema:

(...) Ao que se vê de todo o conjunto fático-probatório a autora nunca teve relação comercial com a empresa ré. Também não se pode dizer que a empresa ré tenha agido de algum forma que pudesse ter posto a autora em erro. Importante destacar os alertas do Banco Central do Brasil, em sua página na internet, em especial o que refere: Nunca faça depósito inicial para obter empréstimo. A instituição também refere: “O Banco Central alerta sobre tentativa de golpe em que pessoas ou falsas instituições financeiras, utilizando o nome de instituições autorizadas pelo Banco Central ou de representantes delas, ou citando nomes de servidores e normativos desta autarquia, exigem a realização de pagamentos prévios (depósitos, boletos, etc), como condição para a liberação de empréstimos. Trata-se de tentativa de fraude, pois as instituições financeiras autorizadas a funcionar não exigem pagamentos prévios, especialmente em favor de terceiros, para a concessão de empréstimos.“Ao que parece a autora foi vítima de fraude de terceiros. Sendo assim a empresa ré não pode ser responsabilizada por evento do qual não deu causa. Processo nº 9001587-54.2018.8.21.6001.

Isso porque, a vulnerabilidade não autoriza que o consumidor se esquive de ser consciente na hora da contratação de um serviço ou aquisição de um produto.

2. Cuidado com e-mail/fotos urgentes

Como se sabe, basta o clique em um link para que um hacker mau intencionado tenha acesso a tudo o que a vítima opera em seu computador ou aparelho celular.

Por isso, é importante verificar a origem do site, a pessoa que enviou o e-mail e sempre desconfiar.

Para não perder uma oferta imperdível, ao invés de clicar no link indicado, mais seguro entrar no site oficial da empresa, pois certamente por meio do site oficial será possível acessar a oferta! Tal conduta também deve ser adotada em relação a pedidos de atualização de tokens ou de senhas.

Dessa fomra, o consumidor deve ser responsável e cauteloso antes de clicar em links, na medida em que caso seja constatado que foi desidioso, não terá direito à reparação, nos termos do art. 14, §3º, I, II, CDC.

3. Não salve suas senhas no próprio celular ou em locais de fácil acesso, bem como não repasse para terceiros

A senha é umas das formas de proteção de sua vida digital e, por isso, é importante a guarda correta.

Destaca-se que cada vez mais constantes são os furtos de celulares, conforme informado em reportagem², foi apurado que, em média, são roubados 15 celulares por dia na Avenida Paulista. Muitas vezes os roubos acontecem quando o celular está aberto, ou seja, durante seu uso.

Assim, o meliante tem acesso a todos os aplicativos que não exigem senha para ingresso, como, por exemplo, facebook, instagram, Whatsapp, por já estarem instalados e com a senha salva.

Ainda, muitos consumidores possuem o hábito de armazenar suas senhas, mesmo as mais importantes, como a do banco, na “nota” do celular. Isso permite que o meliante acesse todos os seus dados, contas de banco, entre outros, sendo possível assim, inclusive, a realização de operações bancárias.

Nesse passo, as empresas, tal como as instituições financeiras, não podem ser responsabilizadas pela ausência de cautela do consumidor.

Isso também vale para o armazenamento do cartão, sendo certo que a responsabilidade pela guarda correta do cartão é única e exclusiva do consumidor.

Dessa forma, imprescindível que o consumidor tenha a consciência de que suas senhas e documentos importantes são de sua exclusiva responsabilidade, não podendo esperar que, por exemplo, em caso de fraude, a instituição financeira seja responsabilizada e tenha que restituir eventuais quantias que foram retiradas de sua conta pela própria falta de responsabilidade do consumidor.

No tocante ao repasse de senhas, necessário extrema cautela ainda que, no momento, o terceiro seja de sua confiança. Isso porque, sua senha é sua identidade digital. Logo, ainda que haja a alegação de que não utilizou o cartão, caso seja utilizado por esta pessoa que a detinha, o consumidor será responsável por tal ato, ainda que não tenha autorizado o uso posterior, pois, em algum momento, foi desidioso ao entregar sua senha. Neste caso, não adiantará mais se arrepender e deverá suportar os efeitos negativos da transferência irresponsável de senha e não terá direito a qualquer indenização.

Por isso, não repasse sua identidade digital para terceiros.

4. Não crie senhas fáceis e comuns

A cada ano são publicadas listas das senhas mais utilizadas na internet³. Logo, não obstante o consumidor acredite que outras pessoas não teriam a mesma ideia, muitas vezes pode estar enganado. Assim, a senha tem um valor elevado, na medida em que permite o acesso à vida digital privada do indivíduo e deve ser escolhida também de maneira responsável. Para tanto, em diversos sites, há orientações sobre a educação digital e regras para criação de senhas fortes. Assim, o consumidor deverá respeitar as regras para criação de senhas seguras.

Dito isso, reiteramos que o CDC não prevê a responsabilização das empresas que atuam no âmbito digital no caso de eventual desídia e comportamento irresponsável do consumidor, pois a culpa exclusiva do cliente quando da ocorrência destas hipóteses, descaracteriza a alegação de defeito na prestação do serviço.

¹ https://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/servicos9.asp#6

² https://noticias.r7.com/sao-paulo/avenida-paulista-tem-15-ocorrencias-de-furto-e-roubo-de-celular-por-dia-22082018

³ https://www.ncsc.gov.uk/static-assets/documents/PwnedPasswordTop100k.txt

Dra. Jéssica Peress

Departamento: Relações de Consumo

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O time-sharing como ferramenta de negócio imobiliário no Brasil

quinta-feira, 25 de abril de 2019 BNZ Advogados

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Como é sabido, no final do ano de 2018 foi aprovada no Brasil a legislação que regula a chamada propriedade compartilhada (Lei nº 13.777/2018), popularmente conhecida como time-sharing. Referido negócio imobiliário, sem tradição no Brasil, pode ser visto como uma grande oportunidade, tanto para o ramo hoteleiro, como para as incorporadoras do país.

Além das facilidades que a propriedade compartilhada fornece para aqueles que visam acesso a imóveis considerados de alto padrão, trata-se, também, de uma forma de minimizar custos, ao passo que confere um direito real para aquele que a possui.

A citada modalidade de negócio imobiliário é amplamente utilizada nos Estados Unidos, justamente por conferir uma maior facilidade e flexibilidade tanto no acesso à propriedade, como também ampliando a oferta de crédito, já que é possível fornecer uma garantia mais segura para instituições financeiras.

Como exemplo desta ampla aplicação da multipropriedade no mercado imobiliário americano, podemos tomar como exemplo o caso da Wyndham Destinations, a maior empresa do mercado de time-sharing.

É interessante destacar que a Wyndham Destinations foi criada a partir da cisão do Grupo Wyndham Worldwide, grupo, originalmente do ramo hoteleiro, que separou as operações de hotelaria das operações de time-sharing, fato que potencializou as finanças do Grupo.

Veja-se, por exemplo, que mesmo num mercado recheado de opções de multipropriedade tal qual o americano, referida cisão fez com que no ano passado a Wyndham Destinations ampliasse seus lucros em 7%, conforme pesquisa realizada junto o portal eletrônico “Florida Trend” (https://www.floridatrend.com/article/25726/timeshare-tussle).

A solução encontrada pelo Grupo Wyndham Worldwide pode ser uma alternativa tanto para empresas do ramo hoteleiro, quanto para Incorporadoras brasileiras que ainda não estão seguras em fomentar este novo formato de negócio. Uma vez fragmentada e devidamente direcionada, a operação imobiliária tende a ser mais segura e ter seus riscos reduzidos.

O investimento neste novo tipo de negócio pode, ainda, ser uma opção para empresas do ramo hoteleiro que estão passando por dificuldades em razão de novas plataformas de hospedagem, tais como Airbnb. Assim, pode-se converter a operação de hotelaria em uma operação focada em time-sharing, após as devidas adaptações legais.

A mesma lógica de separação da atuação pode, também, ser utilizada por incorporadas que desejam investir em outros formatos de negócios imobiliários, tais quais coliving e coworking.

Sem dúvida os novos formatos de negócios imobiliários tendem a exigir reformulação e revitalização de conceitos, já que a modernização verificada certamente pode colocar o país em uma rota favorável e importante para investimentos neste setor estrutural da economia brasileira.

(Por Rodrigo Ferrari Iaquinta, advogado do Departamento Imobiliário do BNZ)

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O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS CUSTOS DO LAZER – ABUSIVIDADE OU TRANSPARÊNCIA NA COBRANÇA

quarta-feira, 27 de março de 2019 BNZ Advogados

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Recentemente, foi julgado o recurso da Associação de Defesa dos Consumidores do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado que reconheceu a ilegalidade da cobrança da taxa de conveniência para ingressos comprados pela internet em sites de eventos (REsp nº 1737428).

A decisão, proferida pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, cuja relatoria é da Ministra Nancy Andrighi, deu provimento ao recurso da Associação, declarando ilegal a cobrança da referida taxa de conveniência, bem como determinando aos consumidores a devolução dos valores cobrados nos cinco anos anteriores (2008) ao ajuizamento do processo (2013).

A Relatora entendeu que a taxa não poderia ser cobrada dos consumidores pela mera disponibilização de ingressos em meio virtual, por entender que se trata de venda casada (artigo 39, I, do CDC), bem como transferência indevida do risco da atividade comercial do fornecedor ao consumidor.

A Ministra, ainda, fundamenta sua decisão de forma que, o consumidor, quando opta por adquirir seu ingresso de forma online não teria direito de escolha, pois apenas uma empresa os disponibiliza.

Importante salientar que há uma vasta gama de espetáculos existentes no país, logo, se o consumidor opta por assistir a um determinado show, musical, espetáculo teatral, submete-se ao pagamento do valor do ingresso previamente estipulado e informado, da forma como preferir.

Tal prática, no nosso entendimento, deve ser analisada sob o viés da liberdade de escolha. Vejamos.

O Professor Rogério Donnini define venda casada como a prática “em que o fornecedor procura submeter, mediante um ato de condicionamento, o consumidor à aquisição de outro produto ou serviço, diverso daquele escolhido, para que possa comprar o originalmente pretendido.” (Revista dos Tribunais | vol. 999/2019 | p. 347 - 366 | Jan / 2019 | DTR\2018\22791).

No caso em comento, o consumidor possui duas opções para adquirir o seu ingresso, sendo: (i) deslocar-se até um ponto de venda autorizado; gastar com transporte e/ou estacionamento; enfrentar trânsito e aguardar por horas na fila e, sem contar, na possibilidade de esgotamento dos ingressos, após realizar todo este trajeto; (ii) permanecer em sua residência, no trabalho ou em qualquer outro lugar e acessar de seu celular ou computador, aplicativo ou site da empresa, com toda comodidade, verificando, de pronto, a disponibilidade do ingresso pretendido.

É importante mencionar que os eventos, no geral, possuem uma Bilheteria Oficial para compras realizadas diretamente pelo cliente e que não enseja a cobrança da taxa de conveniência, que pode ser um ponto de venda, por exemplo, ou ainda, a própria bilheteria do local onde será realizado o espetáculo, show ou evento.

Logo, quando o consumidor se dirige ao ponto de venda, como a Bilheteria Oficial do evento, não há a cobrança da chamada taxa de conveniência. No entanto, quando opta pela compra do ingresso pelo aplicativo ou site, é nítido que optou pela comodidade, pois não precisará se deslocar até o local de compra do ingresso físico e optou por adquirir de uma empresa que presta esse serviço para ele.

Se o consumidor possui duas formas de adquirir o ingresso, é ele quem escolhe aquela que melhor atenderá os seus requisitos, razão pela qual, em nosso entendimento, há liberdade de escolha e, portanto, com o respeito à Ministra, não há que se falar em venda casada, pois a compra do ingresso não está condicionada, exclusivamente à venda online, na medida em que pode ser adquirido diretamente na bilheteria oficial.

Ora, o consumidor, uma vez interessado no espetáculo, possui algumas possibilidades de escolha para adquirir o seu ingresso, optando pela forma que mais lhe agradará.

Desta forma, entende-se que a liberdade de escolha está preservada porque o consumidor não é obrigado a adquirir o seu ingresso online e, quando opta por realizar a compra online, acaba pagando pelo diferencial do serviço.

Além disso, conforme disposto no artigo 6º, III, do CDC, é um dever do fornecedor prestar “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

Seguindo esse entendimento, no presente caso, não há qualquer afronta ao dispositivo mencionado, na medida em que a empresa deve detalhar cada um dos produtos/serviços oferecidos, bem como o preço que compõe cada um deles – quando da aquisição de um ingresso, por exemplo - o que, nesta situação, verifica-se que há sempre a menção do valor pago pelo ingresso e pela mencionada taxa de conveniência, ambos devidamente discriminados.

Sendo assim, de acordo com nosso entendimento, inexiste venda casada, mas, liberdade de opção do local para aquisição, bem como informação prévia e clara sobre o preço do produto (ingresso) e do serviço (aquisição online e não presencial).

Dra. Nayara Teixeira Ferreira
Departamento: Relações de Consumo

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APLICABILIDADE DA LEI DOS “DISTRATOS” NOS CONTRATOS FIRMADOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA

quarta-feira, 13 de março de 2019 BNZ Advogados

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A recém-sancionada Lei nº 13.786/2018 veio disciplinar a resolução dos contratos de venda e compra de imóveis construídos em incorporação imobiliária e em loteamentos urbanos, trazendo substanciais alterações às Leis nºs 4.591/1964 e 6.766/1979, que tratam da Incorporação Imobiliária e Parcelamento do Solo Urbano, respectivamente, trazendo a regulamentação dos chamados “distratos”, bem como outras questões como a obrigatoriedade da inclusão do quadro-resumo nos instrumentos contratuais, a validade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o direito de arrependimento e demais sanções quanto ao distrato.

Conhecida como “Lei dos Distratos”, a nova normativa traz legalidade às inúmeras discussões que movimentam o Poder Judiciário com expectativa de reduzir os litígios, bem como torna mais factível a possibilidade da retomada do crescimento da economia no setor imobiliário.

Umas das principais discussões acerca da nova Lei é sua aplicabilidade nos contratos anteriores à sua vigência.

Pois bem.

O § 1º do artigo 6º da LINDB, diz que “o ato jurídico perfeito é aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

O artigo acima citado ampara o entendimento exarado pela 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[1], segundo o qual a Lei n° 13.786/2018 não pode ser aplicada nos contratos firmados antes de sua entrada em vigor. Segundo o relator, Dr. Alexandre Marcondes, a aplicação da Lei é inadmissível nos contratos firmados antes da sua vigência, sob pena de violação do ato jurídico perfeito, que é garantia constitucional que visa a segurança jurídica e patrimonial. Ainda, menciona que os negócios jurídicos e suas consequências são regidas pela legislação que se achava em vigor no momento da celebração do contrato, tempus regit actum.

Assim, de acordo com o entendimento a Lei nº 13.786/2018 não pode/poderia ser aplicada nos contratos celebrados antes de sua entrada em vigor.

No entanto, a questão é complexa e há controvérsia no próprio Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo como pilar o artigo 2.035 do Código Civil de 2002, que dispõe:

“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Pela análise do referido artigo fica evidente, então, que os efeitos trazidos após a vigência do CC/02, aplicam-se à regra da Lei em vigor, o que, em outras palavras, significa dizer que poderíamos afirmar que a Lei nº 13.786/2018 também se aplica imediatamente nas questões que envolvem a extinção contratual.

Nesse sentido, em outro julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, desta vez em decisão proferida pela r. 7ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo[2], o entendimento aplicado foi diverso daquele exarado pela Eg. 3ª Câmara de Direito Privado. Neste caso, o r. juízo entendeu ser aplicável os termos da Lei n° 13.786/2018 e determinou a restituição de 75% do valor pago pelo autor a título de aquisição da unidade, ou seja, somente as parcelas pagas pelo imóvel.

Em sua fundamentação, o juiz ressaltou que não consta prova de que o empreendimento foi construído sob o regime do Patrimônio de Afetação, pelo qual não seria possível a aplicação do percentual de retenção de 50% (cinquenta por cento) trazido pela nova Lei, mas tão somente a retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Segundo o magistrado, a Lei não traz grandes prejuízos ao consumidor, sendo cabível a sua aplicabilidade.

Ainda, destacou o juiz que: “...não vislumbro, de momento, qualquer inconstitucionalidade formal ou material para a não aplicação imediata da lei. Inclusive por estar-se diante, no entendimento deste magistrado, de norma de retroatividade média, qual seja, se opera quando a nova lei, sem alcançar os atos ou fatos anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes).”

Na mesma linha, em outro recente julgado, o Relator Dr. Natan Zelinschi de Arruda, fundamentou a ressalva de que a nova Lei não atingiu o ato jurídico perfeito e nem coisa julgada, de modo que a aplicação pode, também, ser feita em contratos anteriores a sua vigência.[3]

O entendimento dos nobres julgadores não nos parece desacertado, pois não se pode negar a eficácia da nova Lei se o inadimplemento contratual e a resolução se deram em seu amparo, dado que o tempo rege o ato.

Além disso, conforme ressaltado anteriormente, a nova Lei traz legalidade ao assunto que movimenta milhares de ações judiciais conduzidas por juízes, desembargadores e ministros, e a sua aplicabilidade nos contratos antigos visa amparar o Poder Judiciário a resolver as ações que estão em curso. De toda forma, vê-se, então, que com estas decisões, a aplicação da Lei nº 13.786/2018 no tempo está longe de ser pacificada, de modo que o assunto ainda gerará muita discussão no Poder Judiciário e no mercado imobiliário.

[1] TJSP; Embargos de Declaração 1042713-08.2016.8.26.0100; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 38ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/02/2019; Data de Registro: 13/02/2019

[2] Processo nº 1070803-55.2018.8.26.0100, Tribunal de Justiça de São Paulo, Juiz Senivaldo dos Reis Junior, J. 10 de janeiro de 2019.

[3] TJ/SP; Apelação 1010259-32.2013.8.26.0309; Relator (a) Natan Zelinschi de Arruda. Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/02/2019; Data de Registro: 20/02/2019

Stephanie Oliveira Gomes

Departamento Imobiliário

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Exceções ao Direito de Arrependimento?

quarta-feira, 20 de fevereiro de 2019 BNZ Advogados

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O Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de o consumidor exercitar um direito potestativo, qual seja, o direito de se arrepender, de desistir de uma compra, desde que essa compra seja realizada “à distância”, fora do estabelecimento comercial, no prazo de 7 dias. O prazo é contado em dias corridos e tem início no dia seguinte ao do recebimento do produto ou da prestação do serviço, ou do dia seguinte ao da data da assinatura do contrato, o que ocorrer por último.

O direito de arrependimento serve de garantia ao consumidor, vulnerável, em face das técnicas agressivas de venda (vendas emocionais), pois auxilia no déficit informacional e no déficit de reflexão. Ainda, resguarda a liberdade de escolha e o livre consentimento do consumidor na sociedade de consumo, na medida em que a distância prejudica o livre e refletivo consentimento.

Tal direito também serve de estímulo à concorrência e visa evitar a judicialização, com a resolução consensual imediata após a manifestação do interesse de desistir que, frisa-se, não precisa ser motivado, justificado. Nesse aspecto, impende ressaltar que a judicialização do exercício de direito de arrependimento sem que o consumidor tenha entrado em contato com a empresa para manifestar seu interesse em devolver o produto ou recusar o serviço levará à extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pretensão resistida.

Pois bem. De uma primeira leitura, parece simples resolver os problemas relacionados ao direito de arrependimento. No entanto, passados quase 30 anos de vigência do artigo, situações concretas revelam que a boa-fé objetiva, prevista como princípio no art. 4º, IIII, CDC, deve prevalecer sobre a leitura fria do art. 49 do mesmo diploma.

É certo que se trata do exercício regular de um direito. Porém, o abuso ou situações que firam a boa-fé objetiva impedirão o exercício do direito de arrependimento, ainda que o CDC e o Decreto 7962/13 não tragam exceções expressas.

Logo, há situações que não justificam o direito de retratação, tais como, mas não se limitando a: (i) produtos que não estejam em perfeito estado, com embalagens e/ou lacres violados; (ii) produtos e serviços que, em razão de uma condição inerente, se esgotam no ato; (iii) arrependimento contumaz que caracterize abuso do direito; (iv) produtos e serviços depreciados; (v) produtos personalizados, customizados, sob encomenda; (vi) seguro viagem; (vii) periódicos, jornais, revistas, livros, CDs, DVD´s (digitais ou não); (viii) ações em bolsa; (ix) quando a venda se deu por meio de visitas a domicílio ou no local de trabalho, mas o consumidor já conhece e já adquiriu o produto ou serviço em outras ocasiões; (x) exercido em descumprimento às condições de política de troca, havendo efetivo uso do bem adquirido;(xi) quando o produto ou serviço adquirido resguarda as mesmas condições se comparadas à contratação realizada no próprio estabelecimento comercial e inexiste distinção entre uma e outra modalidade de contratação, pois nesses casos o consumidor consegue aferir com precisão e exatidão do que adquirira; (xii) produtos e serviços em que é da essência do ato a formalização em local não compreendido pelo estabelecimento comercial (Ex.: cartórios).

Frisa-se que o próprio DPDC, por meio da Nota Técnica 40/13, já manifestou o entendimento de que o bem “deve estar em condições que permitam sua revenda posterior sem perda de valor, cabendo ao consumidor, em regra, seguir as orientações do fornecedor para sua visualização, com possibilidade de abertura ou não, em caso de devolução”. A título ilustrativo, a Diretiva Europeia 2011/83 determina que o consumidor responde pela depreciação do bem em razão da manutenção que excede o necessário para análise do produto.

Da mesma forma e com base nos mesmos princípios, não poderá existir abusos por parte do fornecedor quanto às exigências nas Políticas de trocas e devoluções, que deverá observar os comandos do Decreto lei 7962/13 e não poderá, por exemplo, exigir que o arrependimento seja exercido ou noticiado apenas pessoalmente.

Como se nota, indiscutível a existência de inúmeros desafios na interpretação do direito de arrependimento que, em princípio, é absoluto. De toda forma, o equilíbrio, a boa-fé, a harmonização das relações de consumo e a vedação ao enriquecimento indevido devem estar presentes quando da aplicação e incidência de tal instituto, assim como as Políticas de trocas e devoluções devem estar em consonância com tais princípios.