A lei complementar que veicula normas gerais a respeito do Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza (LC n. 116/2003) foi recentemente alterada
pela Lei Complementar n. 157/2016 (LC n. 157/16). Dentre as alterações
promovidas, destaca-se aquela prevista em seu artigo 1º.
De acordo com as mudanças introduzidas, os planos de saúde,
planos de atendimento e assistência médico-veterinária, administradoras de consórcios
e de cartão de crédito ou débito, serviço de agenciamento, corretagem ou
intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia
(franchising) e de faturização (factoring) e arrendamento mercantil (leasing)
de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de
garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços
relacionados, o ISS será devido ao município onde estiver localizado o tomador
de serviço e não mais no município onde estiver localizado o estabelecimento
prestador.
Inconformadas com a alteração, algumas entidades ajuizaram Ações
Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), bem como Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF), para que o Supremo Tribunal Federal declare
inconstitucional o artigo 1º da LC n. 157/16, na parte em que modificou o
artigo 3º da lei que dispõe sobre o ISS.
No dia 23.03.2016, o Ministro Relator das ADI’s Alexandre de
Moraes, suspendeu a nova regra de recolhimento do ISS, sob o argumento, em
síntese, de que a alteração poderá ampliar os conflitos de competência, enfraquecer
o princípio da segurança jurídica e, por fim, por afronta ao artigo 146 da
Constituição Federal.
Em que pese corroborarmos com as razões explicitadas pelo
Relator, alguns pontos merecem atenção.
Como se sabe, em dezembro de 2016, os dispositivos que
estabeleciam a nova regra quanto à tributação do ISS foram vetados pelo
Presidente da República, sob o argumento de que a mudança geraria aumento de
custos para as empresas, que seriam, ao final, repassados ao consumidor.
Contudo, em maio de 2017, o Congresso Nacional derrubou o
veto do Presidente.
Nesse sentido, não se pode ignorar dois pontos relevantes:
(i) mesmo com o veto presidencial, o Congresso manteve a alteração; (ii) com o
advento da LC n. 157/16, o aspecto espacial possível do imposto, que por tanto
tempo causou polêmica, foi alterado.
É notório que os grandes prestadores de serviços normalmente
estão localizados nas principais capitais e municípios de grande porte, de
sorte que somente estes recebem os valores arrecadados pelo ISS devido pelas
prestadoras.
Assim, o objetivo do legislador complementar, ao alterar a
sujeição ativa, dos grandes centros urbanos onde os prestadores geralmente se
encontram situados, para o local de estabelecimento dos tomadores, é justamente
repartir as receitas de forma mais igualitária e proporcional possível,
conferindo maior parcela aos municípios de menor porte.
Ademais, a mudança no local de arrecadação do imposto pode
ser considerada um alívio aos cofres municipais, na medida em que altos valores
serão redistribuídos para os mais de 5.000 municípios.
Em contrapartida, com a alteração, situações nem tão
razoáveis podem surgir. Nos casos das administradoras de cartão de crédito ou
débito, por exemplo, em que as máquinas de cartão normalmente se encontram em
estabelecimentos comerciais, as atividades necessárias para autorização,
processamento e cobrança da transação são realizadas pelos estabelecimentos dos
agentes financeiros e não pelo estabelecimento comercial. Nesse sentido, não
parece cabível a cobrança do ISS no município em que somente ocorre o uso da
máquina de cartão, e, portanto, não se encontram presentes os elementos
característicos da prestação de serviços para fins de ISS.
Com base no exemplo acima, se admitida a tributação no
município do tomador de serviço, ratificamos o entendimento do Ministro
Alexandre de Moraes no sentido de que haverá a necessidade de conceituar com
clareza o conceito de “tomador de serviço”. Caso contrário, poderá ocorrer a “incorreta
incidência tributária” e consequente “insegurança jurídica”.
Por fim, é indiscutível que a alteração representa uma
vitória importante dos municípios. Apesar disso, não se pode dar a discussão
como encerrada, considerando a necessidade de análise pelo Supremo Tribunal
Federal sobre eventual inconstitucionalidade do dispositivo.
Dra. Thais Cristina Minelli Peloi
Departamento: Tributário
