Nova lei de gorjeta é benéfica ao empregador e elimina o risco de passivo trabalhista  

Recentemente, em 12 de maio passado, passou a vigorar a assim denominada NOVA LEI DA GORJETA (3.419/2017), regulamentando a cobrança e a divisão de gorjetas em restaurantes, hotéis, motéis e “estabelecimentos similares”, que já chegou gerando discussões acerca de ser ou não benéfica aos empregados, ou ter sido francamente direcionada às empresas.

A lei define que a gorjeta é tanto aquele pagamento dado de forma espontânea pelo cliente (conhecido como repique) como também aquilo que a empresa cobra, como um adicional, para ser destinado aos empregados, a denominada compulsória, e que, apesar de sua nomenclatura, não constitui imposição ao cliente, que não há de ser constrangido a fazer tal desembolso, se não o desejar.

Importante frisar: a nova lei não torna obrigatório o pagamento da gorjeta, que continua sendo opcional, e nem estabelece percentuais mínimos de cobrança, e, desta forma compete ao restaurante sugerir uma taxa de serviço, menor ou maior que 10%, dependendo do tipo de estabelecimento.
Já existem, por exemplo, vários restaurantes em São Paulo cobrando 13% de serviço, sob a justificativa de que esta seria uma forma de reter a mão de obra qualificada.

Todavia, é bom que se reitere, trata-se de mera sugestão, vez que a nova lei não muda o caráter optativo das gorjetas nem estabelece qualquer proporção a ser paga, pois o cliente só gratifica se está satisfeito com o atendimento e pretende demonstrá-lo.

A diferença fundamental é que a partir de agora, a gorjeta será considerada parte integrante da remuneração do funcionário, e não apenas uma gratificação, e, com base nisso uma outra importante inovação trazida pela nova lei é a obrigatoriedade de anotação na carteira de trabalho e no contracheque dos empregados, tanto do salário fixo como do percentual recebido a título de gorjeta, este calculado com base no valor médio registrado nos últimos 12 meses.

O pagamento inclusive deverá ser efetuado direto na folha, e destacado separadamente no contracheque.

Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.419/2017, as gorjetas recebidas em bares e restaurantes não tinham destino definido, sendo que em muitos casos eram simplesmente incorporadas ao faturamento das empresas.

Assim, a principal novidade trazida pela nova lei é o reconhecimento da gorjeta como receita dos funcionários, e, como tal, deverá ser distribuída integralmente entre eles, segundo critérios de custeio e rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ou, na falta de tal previsão nos referidos instrumentos, a forma de distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores.

Inclusive, com vistas às empresas com mais de 60 funcionários, a lei prevê que seja instituída uma comissão de empregados a fim de fiscalizar e acompanhar esse novo modelo.

Em contrapartida, a partir do reconhecimento desta natureza remuneratória, a lei permite que as empresas passem a reter um percentual dos valores das gorjetas, para fazer frente aos novos encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados.

De forma mais específica, as empresas que cobrarem a gorjeta devem lançá-la na respectiva nota de consumo, sendo facultada a retenção de certo percentual da arrecadação correspondente (com limites diferenciados de até 20% ou 33%, conforme a empresa seja inscrita, ou não, no Simples Nacional) (art. 457, § 6º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.419/2017).

Com isso, apenas o valor remanescente é que será revertido ao empregado.

Resumindo: na prática, o empregador pagará impostos sobre a gorjeta e o empregado receberá o restante após os descontos previstos na lei.

Em função disso, muitos empregados do setor ficaram descontentes, eis que uma parcela da gorjeta – e, consequentemente, da remuneração que costumavam auferir – vai passar a ser retida pelo empregador, com seu valor sendo canalizado para o pagamento de contribuições devidas pela empresa.

Consequentemente, a remuneração global do empregado que recebe gorjeta acaba por sofrer uma nítida redução, sendo que antes desta modificação legislativa a jurisprudência considerava inválida qualquer retenção de parte da gorjeta pelo empregador, mesmo se autorizada por norma coletiva negociada.

Era patente a profunda insegurança jurídica reinante entre os empresários do setor de bares e restaurantes, que já se mobilizavam para fazer com que a questão fosse definida, por ser entendimento maciço na Justiça do Trabalho o reconhecimento da integração dos valores recebidos a título de gorjeta (estas, muitas vezes, totalizando 2/3 do total mensal auferido por um garçom, por exemplo), o que vinha gerando condenações em valores extremamente altos.

Quando a nova lei foi aprovada, a Federação Brasileira de Hospedagem e Alimentação inclusive divulgou que os débitos relativos às diferenças de integração das gorjetas em férias, 13º salário e FGTS representavam o maior passivo trabalhista do setor.

A explicitação de muitos pontos obscuros do artigo 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) pela nova lei teve, assim, a finalidade de regulamentar uma situação legal bastante nevrálgica, e com graves consequências econômicas, pois o reconhecimento da natureza salarial e a consequente inserção da gorjetas na remuneração do empregado normalmente acontecia apenas ao final do contrato, e em Juízo, sendo que a iminência das reclamações trabalhistas representava uma verdadeira espada pairando sobre as cabeças dos empresários.

Agora, uma vez vigente a nova lei, caberá a patrões e empregados estipularem, dentro dos limites da mesma, de que forma será feita a distribuição de valores, e como se dará a incidência das arrecadações sobre as diversas modalidades de gorjeta, tendo a possibilidade de monitorar o risco do passivo trabalhista.

Como se verifica na recentíssima Convenção Coletiva de Trabalho 2017/2019 entre SINTHORESP e SINTRARESP, assinada em 23 de junho de 2017, específica sobre GORJETAS (CCT anexa), e cujo conhecimento é fundamental para todos os atuantes neste segmento, no âmbito territorial de sua abrangência, várias questões já foram dirimidas pelas partes, até mesmo, a título de mero exemplo, que o recebimento da gorjeta espontânea (o denominado repique), em dinheiro, poderá ser embolsado diretamente pelo empregado que o receber, sem dever de repasse ao caixa da empresa, e, obviamente, sem gerar qualquer reflexo trabalhista.

                                      Maior competitividade no mercado agrícola mundial

No último dia 20 de julho, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, por meio da Portaria nº. 1.564, instituiu a estratégia para abertura, ampliação e promoção do agronegócio brasileiro no mercado internacional entre 2019 e 2022, cujo desígnio é ampliar a competitividade do setor, gerar divisas cambiais e disseminar informações agropecuárias.

A estratégia deverá ser divulgada em até 18 (dezoito) meses após a publicação da Portaria nº. 1.564, e conduzirá a política de relações internacionais do agronegócio brasileiro, como instrumento orientador das ações a serem executadas pelas secretarias e unidades vinculadas do MAPA.

O objetivo principal da estratégia é ampliar a projeção do agronegócio brasileiro no contexto internacional, impulsionar a competitividade dos produtos da agricultura e agropecuária no mercado internacional e consequentemente aumentar as exportações através de um plano continuado de negociação estratégico com potenciais países compradores.

Visando ainda consolidar a imagem dos produtos brasileiros como seguros, sustentáveis e de alta qualidade, inclusive de responsabilidade ambiental, com embasamento nos índices auferidos através do Cadastro Ambiental Rural (CAR), a estratégia será elaborada em 4 (quatro) fases:

- Documento base para a estratégia;
- Proposta de documento final;
- Consulta junto a sociedade civil; e
- Documento final.

A primeira fase consiste na definição de eixos estruturantes que indicarão as prevalências para a política de relações internacionais, a serem definidos pela Secretaria de Relações Internacionais do Agronegócio (SRI), após consulta, discussão e análise das contribuições exibidas por representantes das entidades privadas do setor no país.

Na segunda fase será elaboradora pela denominada “Comissão de Especialistas”, formada por membros indicados do MAPA e de organizações governamentais com reconhecida contribuição para a política de relações internacionais do agronegócio, a proposta final do documento com a definição das estratégias que serão consultadas junto a sociedade civil na terceira etapa, objetivando ampla e transparente discussão sobre o documento.

Feito isso a Secretaria de Relações Internacionais do Agronegócio (SRI) ficará responsável por compilar os dados e elaborar o documento final que deverá ser aprovado e publicado pelo ministro de Estado sendo intitulado “Estratégia para Abertura, Ampliação e Promoção no Mercado Internacional do Agronegócio Brasileiro 2019-2022”.

Com base nessas medidas, o governo espera ampliar a participação de pequenas e médias empresas no período de 2019 a 2022 e elevar de 7% para 10% a participação no mercado mundial de produtos agropecuários.

Principais produtos agrícolas importados pelo mundo e Inserção Brasileira (*) – 2016

Fonte: Trademap/CCI / Elaboração: SRI / MAPA / *Notas: (1) Inclui produtos listados no Annex 1 do Acordo Agrícola da OMC - 1994, incluído pescados.

Fonte: Agrostat

                          Extinção do estabelecimento e recusa da transferência pelo empregado

Em regra, as alterações das condições de trabalho, só podem ocorrer se houver mútuo consentimento entre as partes (empregado e empregador), e desde que não traga qualquer prejuízo ao empregado, eis que considerado como a parte mais vulnerável da relação empregatícia.

Com relação ao local de prestação de serviços, a regra também não é diferente, eis que o Direito consagrou pela inamovibilidade do empregado, sendo que ele só poderá ser transferido através de sua concordância, sendo considerada transferência a mudança que acarrete, necessariamente, alteração de seu domicílio.

Porém, como para cada regra sempre há uma exceção, a Consolidação das Leis do Trabalho consagrou em seu artigo 469, § 2º, a licitude da transferência dos empregados para outras localidades, quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado.

Nesse sentido, em caso de extinção do estabelecimento, o empregado poderá ser transferido sem a sua concordância, com ressalva de que a extinção parcial ou o mero fechamento do setor de trabalho não se coadunam com a extinção do próprio estabelecimento, pois esta, de maior abrangência, supõe a completa desativação das atividades empresariais na localidade de origem.

Assim, a mera supressão da atividade, e não do estabelecimento, não é suficiente para autorizar a transferência do empregado para outra localidade.

Desta forma, ocorrendo a extinção do estabelecimento da empresa, deverá ser oferecido aos empregados a possibilidade de transferência de seus contratos de trabalho para a nova sede ou filial.

Aceitando o empregado ser transferido em razão do fechamento do estabelecimento e recebendo ajuda de custo para o deslocamento (as despesas resultantes da transferência são de responsabilidade do empregador, conforme disposto no artigo 470 da CLT), deverá se apresentar no novo local de trabalho, sob pena de ser caracterizada a figura do abandono de emprego, que autoriza a rescisão do contrato de trabalho por justa causa.

Logo, em caso de eventual recusa do funcionário, poderá a empresa rescindir o contrato de trabalho, sendo possível até mesmo se configurar o abandono do emprego, se o trabalhador tinha ciência das consequências e se manteve inerte.

Ademais, caso o empregado, além de não justificar o motivo de seu não comparecimento, obtenha novo emprego na antiga localidade, ficará plenamente demonstrada sua intenção subjetiva de abandonar o emprego.

Lembra-se que para a configuração do abandono de emprego, há necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: (i) ausência injustificada mais ou menos longa (a jurisprudência trabalhista fixa em torno de 30 dias), mas pode ser inferior em caso de outras circunstâncias evidenciadas, como o exercício de outro emprego e (ii) intenção de abandono, que passados 30 dias compete ao empregado o ônus de provar que não tinha a intenção de abandonar o emprego.

Com relação ao limite entre a distância do antigo e do novo estabelecimento, prevê o artigo 469 da CLT, que não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio do empregado.

Além do mais, em se tratando de municípios limítrofes (ex. São Paulo e Guarulhos), também não há que se falar em transferência, ou seja, a empresa não é obrigada a oferecer aos seus empregados a possibilidade de transferência de seus contratos de trabalho para a nova sede, uma vez que não existe transferência para fins legais.

Dessa forma, pode-se concluir que, em caso de fechamento do estabelecimento da empresa, nada obsta na transferência dos empregados, vez que, nem pode o empregado recusar-se a acatar a ordem de transferência alegando razões de ordem pessoal, por mais respeitáveis que sejam.

Razão pela qual, em caso de recusa e não comparecendo ao novo local da prestação dos serviços, é plenamente aplicável a dispensa por justa causa decorrente de abandono de emprego, disposta no artigo 482, alínea “i", da CLT.

                                            A importância do planejamento sucessório

É muito importante a realização do planejamento sucessório em vida, para organizar a partilha de bens antes do falecimento, evitando-se, assim, conflitos familiares, desgastes, prejuízos patrimoniais com a demora do inventário e, ainda, garantir a redução das despesas inerentes à transmissão dos bens após a morte.

Importante ressaltar que os direitos sucessórios são aqueles que decorrem da morte e estão divididos em duas partes: a legítima, que corresponde a 50% do patrimônio, considerado indisponível e que cabe aos herdeiros necessários; e a quota disponível, que corresponde aos outros 50% do patrimônio e que pode ser livremente disposta. E é sobre essa parte disponível que pode ser feito o planejamento sucessório.

O planejamento sucessório engloba, entre outras coisas, a realização de doações (com ou sem cláusula de usufruto), a confecção de testamento e a criação de holdings familiares. No entanto, cada família terá um tipo de planejamento, sendo que o formato vai ser circunstancial, dependerá dos membros, dos negócios e da dimensão do patrimônio.

A opção pela doação de bens é viável e vantajosa, pois, em relação ao bem doado em vida, evita-se o processo de inventário e, consequentemente, as custas judiciais pertinentes. Contudo, na data de formalização do ato de doação, o adquirente do bem tem que pagar o ITCMD.

A opção pela realização de um testamento é muito eficaz, pois demonstrará a última vontade da pessoa que se dispôs a testar sobre seu patrimônio e como ele se regerá após sua morte. Entre outros escopos, é um instrumento capaz de aumentar a parte destinada legalmente a um herdeiro ou atribuir um bem ou uma parte do patrimônio a um terceiro, que nem herdeiro é.

A opção pela constituição de uma holding familiar e a transferência de bens da pessoa física para a pessoa jurídica, mediante a integralização de bens ao seu capital social, fará com que os bens deixem de ser considerados individualmente, dando lugar às quotas da empresa.

Assim, em caso de falecimento, mesmo permanecendo a necessidade do processo de inventário, a partilha não recairá sobre os bens especificamente, mas sobre as quotas ou ações representativas do valor dos bens.

Ainda, há a possibilidade da doação de quotas ou ações aos herdeiros, com cláusula de usufruto, que é muito vantajosa, tanto do ponto de vista prático como econômico, pois o doador continuará gerindo o que já doou (como usufrutuário), como se nada tivesse feito (podendo ele usar de todos os bens livremente), e, após o seu falecimento, a titularidade das quotas ou ações será transferida automaticamente aos herdeiros, sem a necessidade de inventário.

Enfim, o assunto, de maneira alguma, se esgota com esse artigo, até porque cada dependerá das peculiaridades da vida de cada indivíduo, mas visa esclarecer, minimamente, sobre a possibilidade, a viabilidade e as vantagens de se implementar um planejamento sucessório na vida de qualquer pessoa que possua patrimônio.

                                           Prisão Preventiva: requisitos e admissibilidade

O processo penal, assim como os demais ramos do direito, prevê como possíveis uma série de providências de natureza cautelar com a finalidade de garantir a eficácia do processo principal, quer em seu transcurso, quer na concretização da norma penal. Nesta esfera, portanto, as medidas cautelares encontram fundamento jurídico tanto na norma processual penal quanto em nível constitucional.

Sendo assim, as medidas cautelares podem ser compreendidas como limitação às garantias e aos direitos dos acusados, razão pela qual devem sempre obedecer ao critério da excepcionalidade.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVII, dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ou seja, a presunção de inocência, principio jurídico de ordem constitucional, nos indica que somente após a conclusão do processo em que se demonstre a realidade da conduta ilícita do réu e a sua correspondente responsabilidade penal, é que o Estado poderá aplicar uma pena ou sanção ao indivíduo condenado.

Nesse contexto, a prisão cautelar, por excelência, é a preventiva, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal. Permite-se a sua decretação em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal.

A prisão preventiva é modalidade de custódia provisória, ao lado prisão em flagrante e da prisão temporária. Possui natureza cautelar e tem por finalidade garantir a eficácia do provimento jurisdicional.

Para a decretação da preventiva é necessário a demonstração de prova da existência do crime, comprovada a materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação no delito (art. 312, do Código Penal).

Assim, provada a existência do crime e havendo indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva poderá ser decretada apenas como “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”, que correspondem aos requisitos alternativos previstos no já citado art. 312 do CPP.

A garantia da ordem pública é a prevenção do cometimento de novos crimes, sendo a preventiva uma forma de resguardar a credibilidade da justiça. A decretação com base neste fundamento, objetiva evitar que o infrator continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal.

Posteriormente, menciona a lei, a conveniência da instrução criminal. Tal dispositivo visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Em síntese, a conveniência da instrução criminal, relaciona-se sempre com a atividade probante no processo criminal.

Outra hipótese da preventiva é assegurar a aplicação da lei penal, representa a justificativa mais comum para essa espécie de prisão processual, enfatizando a função de garantia da medida quanto ao resultado do processo penal de natureza condenatória.

Além disso, assinala a lei como hipótese de preventiva, a garantia da ordem econômica, trata-se do fim de coibir crimes contra a ordem tributária, o sistema financeiro e a ordem econômica.

Por outro lado, o art. 313 do CPP estabelece as condições de admissibilidade da prisão preventiva, quando presentes os pressupostos e fundamentos mencionados no art. 312.

Desse modo, o cabimento da medida restringe-se às seguintes hipóteses: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal (CP); se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e, por fim, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Ressalta que a prisão preventiva é um instituto indispensável para o processo penal. Sua necessidade está atrelada ao seu embasamento cautelar, ou seja, à garantia do regular andamento do processo e da eficácia de eventual condenação, não podendo lastrear-se pura e simplesmente no mérito da causa, sob pena de significarem punição antecipada.

Por fim, deve-se compreender que, mesmo sendo medida de caráter assecuratório, garantia da execução da pena e meio de instrução, seu emprego é limitado a casos específicos e excepcionais previamente determinados em lei, não se caracterizando, como ato discricionário nem podendo ser decretada por outra autoridade que não o juiz competente.