Os fatos sociais tipificados como crimes possuem iniciativa diversa, ou seja, o processamento é iniciado por interessados distintos, dependendo do grau de gravidade estipulado pelo legislador quando da elaboração do tipo penal.

Assim, simplificadamente, destacam-se duas formas diferentes de iniciar uma ação penal, por intermédio do Ministério Público ou por meio da iniciativa do ofendido.

 Nesta vertente, os delitos com alta gravidade tipificados no ordenamento jurídico são de iniciativa do parquet, pois o seu bem jurídico é mais caro à sociedade como um todo. Os demais crimes são relegados à iniciativa do próprio ofendido ou de algum interessado, tendo em vista que sua punição só é relevante à um núcleo muito reduzido. Nestes casos, estamos diante dos crimes processados por meio de ação penal privada.

O ramo do Direito Penal possui escopo mitigado, ou seja, tem por finalidade tutelar àqueles bens jurídicos relevantes e indispensáveis para a coletividade. Deste modo, sua banalização acarretaria afronta direta à Constituição Brasileira e geraria insegurança jurídica.

Além disso, levando em consideração o princípio da intervenção mínima, a criminalização de um fato social só se faz necessário e razoável se os outros ramos do conhecimento jurídico e/ou controle social se mostrarem insuficientes.

Por fim, neste contexto, os crimes que se procedem mediante ação penal privada violariam o princípio da intervenção mínima e, devido a isso, estaríamos relativizando perigosamente a mínima intervenção do Direito Penal na vida da sociedade. Por outro lado, eventuais prejudicados poderiam pleitear o ressarcimento de danos morais ou/e patrimoniais sofridos na esfera civil, sendo este um posicionamento crescente na doutrina.
 

Nós, advogados, constantemente, somos indagados pelos clientes sobre as possibilidades de êxito de suas demandas, ou seja, se o direito pleiteado na ação será efetivamente acolhido pelo Judiciário e se terá desdobramento prático os temas jurídicos ali discutidos.

Tarefa difícil é responder tal questionamento de forma precisa e simplista, isso porque, se de um lado, se pode garantir atuação especializada e de qualidade, de outro existe a incerteza quanto ao entendimento do juiz responsável pelo julgamento do caso.

Em outras palavras, existe na advocacia atual a busca pelo equilíbrio entre o princípio da segurança jurídica, que garante aos litigantes respostas justas, previsíveis e estáveis por parte do Judiciário e o princípio do livre convencimento motivado do juiz, que a ele garante o direito de julgar com observância a lei e também aos seus entendimentos e percepções.

O resultado prático do desequilíbrio dos princípios apontados acima é desastroso, seja para a parte que se sente frustrada quanto à resposta jurisdicional, seja para o magistrado que vê, em sede de Recurso, seu entendimento ser rechaçado pelo Tribunal, colocando em xeque a efetividade de suas decisões.

Na atual conjuntura, a insegurança jurídica se tornou tão presente no dia a dia jurídico que pode ser vista em diversas vertentes.

Existe insegurança jurídica quando se busca uma resposta administrativa, de um lado, o posicionamento dos Órgãos Administrativos com seus prazos, regras e procedimentos específicos, e de outro, o entendimento do Judiciário sobre o tema. Tal disparidade acarreta maior morosidade no resultado pretendido, além do consequente desgaste natural da parte e do advogado que a representa.
Podemos falar também de insegurança jurídica numa ótica regional, isso porque existem temas no direito cuja interpretação gera entendimentos diferentes entre os Estados da Federação, isso faz com que, a mesma ação se proposta em Estados diferentes seja passível de julgamentos divergentes entre si. Essa é uma questão que impacta diretamente na economia tendo em vista que potencializa os incentivos ou desestímulos à exploração de determinada área de negócios naquela região.

Por fim e não menos importante e emblemático, existe ainda a insegurança jurídica de especificidade técnica, bastante presente nos casos cujo deslinde exige por parte do julgador profundo conhecimento do assunto e de suas peculiaridades práticas.

Nesses casos, por vezes apenas a aplicação da lei, sem que seja feito uma análise dos novos conceitos e sua funcionalidade prática não se faz suficiente para resolver a lide de forma justa. Existe insegurança jurídica técnica por exemplo nos casos envolvendo direito digital, startup e seu enquadramento jurídico, responsabilidade civil das empresas envolvidas nos negócios e investimentos realizados com bitcoins.

A não recente busca pela segurança jurídica em nosso ordenando jurídico fez com que se fizesse necessária a criação de remédios processuais afim de mitigar a prolação de decisões conflitantes.
A exemplo disso, o novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no dia 18 de março de 2016, traz no artigo 926 o entendimento de que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la coerente, somado a isso criou-se o Incidente de Demandas Repetitivas, que nada mais é do que a possibilidade de paralização de demandas que versem sobre o mesmo tema até que uma delas seja julgada pelo tribunal de segundo grau correspondente (TJs e TRFs) e sirva como paradigma para as demais.

Com relação ao problema de segurança jurídica na esfera técnica vale ressaltar a crescente atuação da Arbitragem, que é um método alternativo do Poder Judiciário cuja proposta é de oferecer as partes decisões mais ágeis e técnicas para a solução da controvérsia. A qualidade dos debates técnicos na arbitragem é maiore devido a presença de árbitros escolhidos pelas partes e que na maioria das vezes detém conhecimento especifico sobre a matéria em análise.






Dra. Letícia Bartolomeu Peruchi
Departamento:  Civil Empresarial e Imobiliário

 Cuidado com as mensagens de Whatsapp:
Comentários indevidos e ofensas podem gerar indenizações







Andréa Ronzoni Kaplan

Terceirização
As Mudanças Trazidas pela Lei 13.429/2017

O tema “Terceirização” tem vindo à tona nos últimos meses. O assunto está em pauta em decorrência da publicação da Lei 13.429/2017, em 31/03/2017, que acarretou na revogação, alteração e acréscimo de alguns artigos ao Preceito 6.019/1974.

Terceirização, basicamente, é uma organização estrutural, que permite que uma empresa transfira a outra sua atividade, - agora com a nova lei- tanto meio quanto fim, proporcionando maior disponibilidade de recursos, especialmente financeiros, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração.

Assim, na terceirização, uma empresa prestadora de serviços é contratada por outra empresa para realizar serviços determinados e específicos, entretanto, sem a existência de vínculo empregatício da tomadora com o prestador de serviços.

Importante esclarecer que, erroneamente chamada de “Lei da Terceirização”, a Norma não aborda exclusivamente sobre este tema, mas sim acrescenta este capítulo à Lei de Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas.

A Lei 13.429/17, trouxe alterações significativas quanto ao Trabalho Temporário, além de normatizar elementos do Serviços de Terceirização que na prática já existiam, embora sem previsão legal.
Com o advento das alterações trazidas pela Lei 13.429/17, restou normatizado que não há qualquer vínculo empregatício entre o prestador de serviços e o tomador. Todavia, a contratante será sempre responsável, subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas referentes ao período que ocorreu a prestação de serviços.

Deste modo, trouxe segurança jurídica às empresas que fizerem sua opção pelas regras. O texto, em verdade, atualiza a legislação trabalhista, cobrindo algumas lacunas que existiam em sua regulamentação.

As novas regras flexibilizam o cenário do emprego no Brasil, podendo reduzir a taxa de desemprego, principalmente no panorama de crise em que o país se encontra. Não obstante, em razão de objeções por parte de entidades sindicais, possivelmente a nova legislação também irá provocar debates, e, sobretudo, passivos trabalhistas.

Sobreleva-se que a empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da vigência desta Lei, terá o prazo de noventa dias para o atendimento das exigências por ela trazidas, podendo ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União. (Artigo 7º, Lei 13.429/17).






Dra. Patrícia Jamelli Guimarães
Departamento: Trabalhista

O projeto de Lei 774/2015 visa acrescentar o art. 67-A à Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, para dispor sobre a devolução das prestações pagas em caso de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda de imóveis.
Explicação da Ementa: Altera a Lei nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, para dispor sobre a devolução das prestações pagas em caso de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda de imóveis.

O próprio relatório da PL 774/2015 explica sua motivação:
“A proposta em análise nasce em boa hora, para estabelecer regras mais claras em um dos contratos mais comuns em um país que testemunha milhares de novas construções. Nos últimos anos, com o reforço de programas nacionais de financiamento habitacional, o mercado imobiliário brasileiro se expandiu, e inúmeras famílias celebraram contratos de aquisição de imóveis “na planta” (ou seja, em regime de incorporação imobiliária). A legislação, contudo, não estava preparada para esse novo ambiente de negócios, o que tem gerado muitas incertezas no âmbito do Poder Judiciário.”

Referido projeto é de autoria do Senador Romero Jucá e tem como principal objetivo viabilizar, diante da atual instabilidade econômica do país, o distrato entre comprador e incorporadoras e construtoras, fixando parâmetros acerca dos valores a serem devolvidos.
Os percentuais e prazos, inicialmente, sugeridos são:

-  25% referente à resolução do contrato de aquisições de imóveis “na planta”; -  5% referente à indenização pelas despesas com comissão de corretagem; -  prazo de até 3 meses para ressarcimento;
No entanto, alguns pontos restaram controvertidos e foram objeto de emendas. Primeiro, o percentual de 25% foi considerado exorbitante, vez que a multa tem como único objetivo punir o autor do desfazimento do contrato, que nada mais é que uma indenização por perdas e danos (previamente fixada), ou seja, restituir as construtoras ou incorporadoras das despesas operacionais suportadas com o distrato. A proposta de redução para 10% se mostra razoável e teve como base o Código de Defesa do Consumidor e os entendimentos jurisprudenciais mais atualizados. Dentro desse percentual, inclui-se as despesas com comissão de corretagem.

Outro ponto relevante é a forma de devolução das quantias pagas.
O PL dispõe que a devolução seja realizada em “três parcelas mensais e subsequentes, vencendo-se a primeira após um prazo de carência de doze meses, contados da data do desfazimento do contrato.”
A emenda prioriza a prevalência da Súmula 543 do STJ, com a imediata restituição das parcelas pagas, considerando, inclusive, que os riscos do negócio não devem ser suportados pelos adquirentes dos imóveis.

Abaixo, a nova redação do artigo 67-A da Lei 4.591/1964, com as emendas apresentadas.

 “Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato preliminar ou definitivo de alienação de imóvel de que trata esta Lei por culpa do adquirente mediante resilição ou resolução por inadimplemento da obrigação, ele fará jus à restituição das quantias pagas ao incorporador, delas deduzindo-se a pena convencional, que não poderá exceder a dez por cento das quantias pagas.

§ 1º Para efeito do caput deste artigo, entende-se por quantia pagas o valor desembolsado para pagamento do preço do imóvel, ainda que parte desse valor tenha sido pago, como remuneração, diretamente ao corretor contratado pelo alienante.
§ 2º Aplica-se à pena convencional o disposto no caput e no parágrafo único do art. 416 do Código Civil.
§ 3º Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responderá o adquirente, em caso de resolução ou de resilição por sua culpa, pelas seguintes parcelas: I – quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel; II – cotas de condomínio e contribuições devidas a associação de moradores; III – valor correspondente à fruição do imóvel, calculado de acordo com critério pactuado no contrato ou, na falta de estipulação, fixado pelo juiz em valor equivalente ao de aluguel de imóvel do mesmo padrão do objeto do contrato; e IV – demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.
§ 4º Os débitos do adquirente, correspondentes às deduções de que trata este artigo, poderão ser pagos mediante compensação com a quantia a ser restituída.
§ 5º Após as deduções a que se refere o § 4º, caso haja valor remanescente a ser ressarcido a qualquer dos contratantes, o pagamento deverá ser realizado em parcela única, no prazo de cinco dias úteis.”






Heloisa Bottecchia Cilurzo Moya
Departamento: Recuperação de Tarifas Água/Esgoto

 A Indústria da Construção é mundialmente reconhecida como uma das mais perigosas ao trabalhador, sobretudo pela grande incidência de acidentes fatais.

De acordo com a Organização Internacional do Trabalho, OIT, a cada ano ocorrem, pelo menos, 321.000 óbitos na Indústria da Construção em todo o mundo, em média um a cada 15 segundos, decorrente de acidente ou doenças relacionadas ao trabalho sendo que, a cada 15 segundos, 115 trabalhadores sofrem um acidente laboral.

Estimativas da OIT mostram que são 2,34 milhões de mortes a cada ano por agravos relacionados ao trabalho, a maior parte enfermidades (dois milhões) e 300 mil de acidentes de trabalho.
No Brasil, os dados sobre Acidentes de Trabalho fatais para o total de trabalhadores provêm do Sistema de Informações sobre Mortalidade, que compreende dados das Declarações de Óbito.

As informações epidemiológicas nacionais sobre Acidente de Trabalho não fatais são divulgadas anualmente pela Previdência Social, que se baseia nos registros da CAT e na concessão de benefícios, para agravos à saúde ocupacionais e não ocupacionais.

De acordo com dados do Ministério da Previdência Social, em sua última pesquisa, o Brasil registrou 705.239 casos de acidentes, sendo que 62.874 foram neste setor, ou seja, mais de 8% do total, sendo os mais comuns: quedas, incidentes durante o aterramento elétrico e em elevadores de obra.
No mais das vezes, a falta da utilização do EPI ocasiona acidentes com ferimentos bastante graves, e muitas vezes com vítimas fatais.

Com o boom na Indústria da Construção Civil em 2009, a necessidade de mão-de-obra aumentou e, por consequência, grassaram as Reclamações Trabalhistas neste ramo, e, em especial, as que pleiteiam estabilidade e danos morais em decorrência de Acidente de Trabalho.
Neste panorama, a Construção Civil tem contraído grande número de passivos trabalhistas e com um agravante: ações e condenações de valores superiores às anteriores, em decorrência de estabilidade, danos morais, danos materiais e até restabelecimento de plano de saúde.

Dentre as práticas preventivas, de modo a reduzir significativamente os Acidentes de Trabalho e, por consequência, as despesas trabalhistas deles decorrentes, destaca-se a obrigatoriedade de utilização de equipamento de proteção individual, os EPIs.

A propósito, de se ressaltar que a construção civil já foi campeã em acidentes do trabalho, e hoje ocupa o quarto lugar, isto em razão da obrigatoriedade recentemente imposta, pela legislação, de utilização dos EPIs.

Perante a Justiça do Trabalho, é obrigação da Construtora empregadora não apenas comprovar a entrega dos EPIs aos empregados, mas especialmente demonstrar ter efetivamente fiscalizado sua correta utilização.

Esta comprovação se dá com a entrega ao empregado de uma ficha, devidamente anuída por ele, que elenca todos os Equipamentos oportunamente fornecidos, bem como mediante aplicações de advertências pessoais ao funcionário que não os utiliza corretamente.

Não é preciso dizer que, além de fornecer os equipamentos, as empresas devem ser rigorosas quanto a utilização correta do EPI, para que seus funcionários não venham a sofrer nenhum risco. Não obstante, é importante a presença de um técnico de segurança do trabalho, para que essas normas sejam cumpridas e os acidentes sejam evitados.
Importante relembrar que o EPI somente pode ser comercializado com o Certificado de Aprovação (CA) válido, e utilizado dentro da validade do produto (informada pelo fabricante).

Além da proteção ao trabalhador, o objetivo é que a Construtora esteja atenta para as medidas de segurança também como uma forma de redução nas despesas advindas de Reclamações Trabalhistas, especialmente porque os acidentes e doenças de trabalho geram condenações altíssimas.
Destaca-se que os prejuízos financeiros para a empresa podem nascer não apenas de demandas judiciárias trabalhistas, mas também de multas provenientes de autos de infração, neste caso pelo MTE ou, advindas de Ação Civil Pública ajuizada pelo MPT, após denúncias.
Assim, torna-se de suma necessidade que a Construtora mantenha uma Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, CIPA, que inclusive fiscalize o de uso correto dos EPIs.

Por fim, é essencial que a empresa mantenha uma Assessoria Trabalhista Especializada para que, em juízo ou fora dele, os riscos decorrentes da atividade da Construção Civil sejam mitigados em termos de passivo financeiro e, consequentemente, haja um melhor aproveitamento do lucro empresarial.

Fontes:
1. Anuário Estatístico de Acidentes do Trabalho. Disponível em < ftp://ftp.mtps.gov.br/portal/acesso-a-informacao/ AEAT201418.05.pdf >. Acesso em 17 de abril de 2017.
2. Organização Internacional do Trabalho. Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/doencas-profissionais-saoprincipais-causas-de-mortes-no-trabalho>. Acesso em 17 de abril de 2017.





Dra.: Patrícia Jamelli Guimarães
Departamento: Direito do Trabalho






Sócio Coordenador: Rodolpho de Macedo Finimundi
Departamento: Direito do Trablho

A adoção do modelo de parceria público-privada no sistema carcerário pode gerar um novo ramo de negócio bilionário no país.

O problema carcerário no país é de conhecimento público, ora por estar exposto na grande mídia, depois de grandes tragédias, ora devido a displicência do poder público em relação aos direitos humanos e sociais da pessoa encarcerada.  No entanto, o Estado brasileiro está longe de uma solução razoável para o tema, tanto no ponto de vista social como econômico.

Surgem novas ideias que podem amenizar de algum modo a crise penitenciária que enfrentamos, como a chamada parceria público-privada (PPP), cujo modelo se baseia na construção e administração das unidades prisionais pela iniciativa privada, sempre supervisionada pelo poder público.

O modelo de PPP em presídios não é uma criação brasileira, mas sim algo já presente em inúmeras partes do globo, havendo aproximadamente 200 presídios privados no mundo. Cabe enfatizar ainda, que só nos Estados Unidos da América esse ramo movimentou no ano de 2005 aproximadamente US$ 37 bilhões de dólares, ou seja, as penitenciárias privadas neste país se tornaram um negócio bilionário e, consequentemente, muito atrativo.

Para a atuação neste ramo o setor privado construirá e administrará essas unidades prisionais a partir de condicionantes estabelecidas preliminarmente em contrato e receberá uma remuneração ou contrapartida pelo serviço prestado.

São inegáveis os potenciais benefícios econômicos que o desenvolvimento deste novo setor pode gerar, mas para tanto é necessário segurança jurídica, ou seja, uma legislação específica sobre o tema.

Destaca-se que há um projeto de lei sobre gestão privada de presídios (PLS 513/11) em discussão no Congresso Nacional, que pretende regulamentar o setor e trazer novos investimentos, contudo, não possui previsão de votação até o momento.
Apesar dos benefícios sociais e econômicos citados, há críticas ao modelo de parceria público-privada, tendo em vista, que alguns entendem ser inconstitucional, pois a punição é prerrogativa do Estado, bem como que os particulares só almejariam lucros e não a ressocialização dos presos.

Por fim, embora relevantes, tais argumentos não se sustentam, se levarmos em consideração o estado deplorável de todo o sistema prisional e ainda as taxas de ressocialização baixíssimas no atual modelo. Deste modo, a parceria público-privada para presídio surge como uma alternativa potencialmente viável e paralela ao sistema adotado no país.







Rudyero Trento Alves
Departamento: Penal Empresarial








Mauro Roberto
Departamento: Civil Empresarial

Qual o perfil de parceiro sua startup deve buscar para aumentar a segurança jurídica do projeto e conseguir a tração desejada com clientes e investidores de grande porte?

A Associação Brasileira de Startups, entrevistou o advogado e Conselheiro de Administração Rafael de Albuquerque para responder estas e outras perguntas sobre o tema startups e inovação.
 
1) ABS: Em sua opinião, quais as oportunidades para investidores e até mesmo para empresas já consolidadas dentro do segmento de STARTUPS?

R.A.: As chamadas “inovações disruptivas”, rompem com o modelo de negócio anteriormente praticado no mercado e podem destruir ou “canibalizar” empresas e modelos de negócio já consolidados e maduros.

Quando Clayton Christensen, professor da Universidade de Harvard, criou o termo “inovação disruptiva” ele se inspirou no conceito de “destruição criativa” de autoria do economista austríaco Joseph Schumpeter, fundamentando que o capitalismo, que funciona em ciclos, tem uma renovação, destruição ou tomadas de mercados do ciclo anterior, a cada nova revolução, seja esta industrial ou tecnológica.

Estas inovações são, geralmente, mais simples, mais baratas, ou algo capaz de atender um público que antes não tinha acesso ao mercado.

Um exemplo muito citado é o da empresa Blockbuster, rede de locadoras de filmes e vídeo games norte-americana, que chegou a valer 500 milhões de dólares, mas faliu, principalmente pelo crescimento de serviços de aluguel de filmes online como Netflix e o iTunes da Apple.

Antes da falência, a Blockbuster recusou a compra da Netflix por 50 milhões de dólares no ano 2000.

Por isso, os investidores e empresas em estágio de negócio mais amadurecido, se atentaram para as oportunidades que surgem dentro do ecossistema de startups, seja para um investimento com taxa de retorno atraente (apesar do capital de risco), ou mesmo para incorporação de um futuro concorrente da empresa.

2) ABS: Em sua opinião, onde está o risco do segmento?
R.A.: Na verdade temos, em primeiro lugar, o chamado risco-país que atinge este e todos os outros segmentos de nossa economia. Isto envolve desde burocracia, insegurança jurídica e instabilidade política, até corrupção.

Porém, muitos são os fatores que aumentam a taxa de mortalidade de uma startup em seus primeiros anos, dentre eles: falta de testes, pesquisas e variações suficientes antes de colocar o projeto no mercado, inexperiência da equipe em termos de gestão e, mais recentemente, um movimento de mercado aponta um desinteresse ou desatenção pela criação de valor jurídico ao projeto.

3) ABS: O que seria valor jurídico dentro de um projeto em fase de desenvolvimento?
R.A.: Assim como é necessária a validação do projeto de uma startup para o mercado alvo, o empreendedor iniciante precisa também validar seu projeto juridicamente.

Muito se fala em planejamento e mentoria de marketing, finanças e gestão para estes empreendedores, contudo, um único problema jurídico pode colocar todo este planejamento, literalmente na gaveta ou no lixo. Estamos falando a nível Brasil, claro.

Partindo desta premissa, o empreendedor deve ter em seu time conselheiros, que tenham uma mentalidade capaz de captar riscos e solucioná-los internamente ou buscar prestadores de serviços externos qualificados.

Caso a startup não esteja preparada cultural ou financeiramente para absorver um profissional assim, deve minimamente buscar prestadores de serviços para validar juridicamente seu projeto, antes de sair a mercado.

Obstáculos nesta busca são: o custo destes profissionais para a startup ou a falta de expertise dos profissionais mais próximos a ela. Em muitos casos, ocorrem ambos os obstáculos.

4) ABS: Qual o perfil deste conselheiro?
R.A.: Estes profissionais não podem ser limitados ao conhecimento estrito de uma área, como por exemplo, um advogado que acha que entende do negócio da startup ou o contador que acha que faz um bom contrato social.

É preciso ter boa bagagem jurídica, entender de governança, riscos e compliance (GRC), investimentos e ainda se aprofundar nas especificidades do segmento da startup. É preciso ser multidisciplinar.

Em termos de acessibilidade, gosto da analogia com o advogado de família. O advogado conselheiro da startup precisa ser acessível e precisa ser um parceiro do negócio, pois a startup normalmente não tem condições de pagar “caro” por um advogado.

Além disto, há uma especificidade linguística, usualmente voltada ao idioma inglês, por ser um segmento de escalada global. Termos para compreensão do estágio financeiro de investimento, como early stage, series A, MVP, pitch, seed capital, são extremamente comuns no ecossistema.

5) ABS: E por que as startups deixam de lado esta preocupação com o valor jurídico?
R.A.: Isto é cultural. A maioria dos jovens empreendedores têm uma formação voltada para seu negócio. Isto não é um problema, aliás, deve ser assim.

O foco do empreendedor deve estar sempre em seu “core business“, que é o eixo estratégico principal do seu negócio.

Além disto, todo planejamento e investimento ficam, em um primeiro momento, voltados para “coração do negócio”, o que não inclui, na maioria dos casos, o valor jurídico da empresa.

O problema é o “timing“, ou seja, o momento ideal que o empreendedor passa a se preocupar com o valor jurídico de seu negócio.

Normalmente esta preocupação só ocorre com mais intensidade na primeira abordagem de um investidor ou fundo de investimentos.

Um fundo de venture capital, ou mesmo um investidor-anjo, pessoa física certamente exigirão bons padrões de governança, riscos e compliance (GRC) para investir na startup. Por sua vez, a startup usualmente precisa do investimento.

Já vimos muitas startups perderem seu primeiro round de aporte de investimento, pela insegurança jurídica da pequena empresa.

Isto é decepcionante, pois, ainda que não mate o projeto, pode atrasar e muito o desenvolvimento de ótimas soluções para o mercado. Este cenário precisa mudar, tanto pela mentalidade dos empreendedores em antecipar a criação de valor jurídico no seu empreendimento, quanto pela mentalidade dos conselheiros das startups que precisam ser muito mais parceiros do negócio do que simplesmente prestadores de serviços.








Rafael Gonçalves de Albuquerque

A imponente legislação sobre moedas virtuais e a sua importância para o Brasil e para o mundo.
 
No primeiro dia de abril, começou a vigorar no Japão algumas emendas à Lei Bancária (Banking Act), à Lei de Serviços de Pagamento (Payment Services Act) e à Lei de Prevenção de Transferência de Produtos do Crime (Act on Prevention of Transfer of Criminal Proceeds), com a inclusão nessas leis de disposições acerca de moedas virtuais, como o Bitcoin . As emendas são fruto de um longo processo de discussão que começou, notadamente, após a bancarrota da MtGox em fevereiro de 2014 , maior exchange de Bitcoins do mundo à época.

Com a emenda introduzida, passa a constar no artigo 2, §5 da Lei de Serviços e Pagamentos (Payment Services Act) a definição de moeda virtual, como sendo tudo aquilo que, conjuntamente:

1.Possa (a) ser utilizado como pagamento em uma compra, venda, empréstimo ou transação de serviços por pessoas indiscriminadas ou (b) ser trocado por moeda oficial;

2.Possua valor como ativo; seja registrado eletronicamente; não seja baseado em moeda oficial japonesa ou estrangeira; e seja transferido eletronicamente .

A definição se faz necessária para evitar confusão entre o novo conceito de moeda virtual, que não é emitida por instituições, seja empresa ou governo, podendo ser utilizada por qualquer pessoa indiscriminadamente e moeda eletrônica, que ao contrário, é emitida e controlada por instituições e só pode ser utilizada pelas próprias ou por pessoas especificadas pelas mesmas.

É importante ressaltar que isso não significa que as moedas virtuais são moedas oficialmente reconhecidas pelo Japão como o dólar ou o euro, mas apenas que são um método de pagamento oficialmente reconhecido. Essa diferenciação é importante pois, sendo assim, as moedas virtuais até o momento não se submetem diretamente à Lei Bancária (Banking Act) ou à Lei de Instrumentos Financeiros e de Câmbio (Financial Instruments and Exchange Act).

Sob o argumento de aumentar o controle contra crimes financeiros e aumentar a segurança de investimentos, a emenda traz robusta regulação para as exchanges, o que era esperado, tendo em vista que são o principal meio de aquisição e troca de moedas virtuais.

Em função da emenda, as exchanges passam a ser definidas na PSA, consistindo: na prestação de serviço de intermediação e gestão de dinheiro ou moedas virtuais de clientes na compra, venda ou troca dessas moedas . A quem queira prover esse tipo de serviço é preciso obter uma licença que só será concedida à empresa que provar :

1.Ser registrada como empresa de ações (kabushiki kaisha) ou companhia estrangeira que possua registro equivalente a uma kabushiki kaisha;

2.Possuir ativos suficientes para o desempenho da atividade de acordo com os critérios estabelecidos no Cabinet Office Ordinance ;

3.possuir infraestrutura que proporcione a segurança na prestação dos serviços de câmbio de moedas virtuais.

Na prática, os serviços de brokers individuais de moedas virtuais não se submetem à PSA, contanto que se limitem à sua compra e venda.

Além disso, a emenda também deixa expressa a obrigação das exchanges em oferecer explicações aos clientes sobre moedas virtuais, esclarecer os termos do contrato de negociação (trading) e gerenciar separadamente os ativos da empresa e de clientes . Para garantir que isso ocorra, as exchanges serão submetidas à auditoria de um contador público periodicamente .

A todo o momento as autoridades competentes poderão inspecionar a exchange e, caso encontrem alguma falha, dar ordens de melhoria, podendo revogar o seu registro em caso de violação à lei ou ao cumprimento das ordens ou determinar a suspensão parcial ou integral dos serviços por determinado período não superior a 6 meses. Para atingir seus objetivos, a exchange poderá estabelecer regras sobre o seu funcionamento, caso considere necessário, para aquilo que não for objeto de regulação pela emenda.

A PSA possui um capítulo voltado para as sanções penais , que agora se aplicam aos prestadores de serviços de exchange. A lei prevê penas que vão de multa à prisão pelo período de até três anos para quem, por exemplo: oferecer serviços sem a devida licença, conseguir a licença por meios fraudulentos, violar ordem de suspensão dos serviços etc.

Com relação à Lei de Prevenção de Transferência de Produtos do Crime (Act on Prevention of Transfer of Criminal Proceeds), por meio da modificação do seu segundo artigo, as exchanges entram na lista das instituições que são obrigadas a manter registros de transações de seus clientes, verificar a identidade dos seus usuários  - mantendo um perfil completo de cada -, e a notificar às autoridades qualquer movimentação suspeita .

Essas medidas têm por objetivo afastar o anonimato oferecido pelo uso de algumas moedas virtuais. Vale lembrar que algumas delas possuem o anonimato como feature, a exemplo da Monero , Vcash  etc.

A emenda que sofreu a Lei Bancária (Banking Act), implicou na expansão do escopo de holdings financeiras e permissão aos bancos japoneses de aumentar a sua participação por meio de investimentos equity em novas empresas Fintech . Anteriormente os investimentos das holdings e bancos estavam legalmente limitados participar com apenas 15% e 5%, do capital dessas empresas. Com a emenda, o limite passa a ser estabelecido caso a caso, por meio de avaliação que deverá evitar a supressão da concorrência.

Em função disso, os três maiores bancos do Japão já anunciaram  investimentos na maior exchange de moedas virtuais do país, o que certamente eleva a credibilidade das moedas virtuais pelo público em geral a outro patamar.    

No Brasil, existe um Projeto de Lei  que pretende oficializar o reconhecimento das moedas virtuais como “arranjos de pagamento”, submetendo a sua regulação expressa e diretamente ao Banco Central. Com esse reconhecimento, as moedas virtuais passariam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), composto pelo conjunto das entidades, sistemas e procedimentos relacionados ao processamento e à liquidação de operações de transferência de fundos, operações com moeda estrangeira, ativos financeiros e valores mobiliários .

Caso o projeto seja aceito, o funcionamento e a fiscalização das exchanges no Brasil será submetida ao Banco Central, na medida em que se tornarão instituições de pagamento sob a ótica da Lei 12.865, de 9 de outubro de 2013 .

Em 2014 o Banco Central publicou um comunicado  no qual adota uma posição neutra com relação às moedas virtuais, colocando-se como observador das “discussões nos foros internacionais sobre a matéria – em especial sobre a sua natureza, propriedade e funcionamento -, para fins de adoção de eventuais medidas no âmbito de sua competência legal, se for o caso”.

Àquela época, de fato o ecossistema das moedas virtuais era muito menor. Hoje o mercado de moedas virtuais representa quase 30 bilhões de dólares  e continua em forte tendência de crescimento. Somente no Japão, a previsão é de que mais de 260 mil lojas aceitarão Bitcoin ainda neste ano . No Brasil, mais de 60 lojas já aceitam Bitcoin como pagamento, segundo a Negocie Coins . De acordo com o relatório elaborado pela BitValor , em 2016 foram negociados 363 milhões de reais em Bitcoin no país.

Dado que o Japão possui, simultaneamente, a maior  fatia do mercado de moedas virtuais e a legislação mais desenvolvida sobre o tema, provavelmente o seu conteúdo servirá de inspiração para diversas regulações ao redor do mundo.

A Cingapura, que também planeja  regular o uso das moedas virtuais, já assinou em março um acordo de cooperação  com o Japão em matéria de inovação de serviços financeiros, por exemplo.

Com a acelerada globalização dos mercados a competitividade aumenta cada dia. No atual cenário, onde os custos marginais de produção caminham rapidamente em direção a zero, as moedas virtuais vieram para ficar, principalmente devido às suas vantagens no âmbito dos custos, velocidade, alcance e confiabilidade  se comparado aos sistemas financeiros conhecidos.

O mercado financeiro, por sua vez, aguarda ansiosamente pela regulação das exchanges de moedas virtuais em todo o mundo. Isso porque, a falta de regulação é um dos principais motivos que impedem a criação de produtos bancários, fundos de índices, derivativos etc., além de dificultar aportes institucionais nas moedas.

Quando do julgamento do primeiro pedido de criação de ETF baseado em Bitcoin em Nova Iorque, em março deste ano, a Securities And Exchange Comission - órgão parecido com a CVM que conhecemos - negou o pedido  alegando, dentre outras coisas, que a criação do ETF representaria demasiada exposição a riscos de fraude e manipulações devido ao fato de que significativos mercados de Bitcoin são desregulados, além da falta de existência de acordos de vigilância entre esses.

Conclusão:

Milhares de startups planejam adotar ou já possuem moedas virtuais em seu plano de negócios, para que as regulações não representem um entrave - como aconteceu em Nova Iorque  quando da entrada em vigor da BitLicense  em 2015, causando a fuga e o fechamento de dezenas de empresas na região -, é preciso equilibrar as normas de modo que em nome da segurança, não se inviabilize novos modelos de negócios, forçando-os à escolha entre a informalidade ou à falência.

A legislação japonesa é comemorada por quem acredita que ela representa um avanço no combate a crimes financeiros e na proteção ao consumidor, além de ser um importante passo para a inserção das moedas virtuais no mercado financeiro regular. Todavia, é inegável que ela traz consigo um arcabouço burocrático que eleva substancialmente - mais do que a BitLicense - os custos para obtenção de licença e operação de empresas que querem operar moedas virtuais, dificultando o desenvolvimento de startups naquele país.

O blockchain e naturalmente as moedas virtuais que existem a partir de sua tecnologia, são considerados elementos da quarta revolução industrial . O ideal seria que as mudanças regulatórias que estão por vir não comprometam nosso ecossistema de startups por excessos regulatórios que as inviabilize, forçando a sua saída para países de economia mais livre; mas que permitam a inserção das moedas virtuais no mercado financeiro, o que significará um avanço para a consolidação de grandes projetos.

                                                                                                                                      Edgar Aboboreira
                                                                                                           Tecnologia, Inovação e Startups

A imponente legislação sobre moedas virtuais e a sua importância para o Brasil e para o mundo.

No primeiro dia de abril começou a vigorar no Japão algumas alterações na Lei Bancária (Banking Act), Lei de Serviços de Pagamento (Payment Services Act) e Lei de Prevenção de Transferência de Produtos do Crime (Act on Prevention of Transfer of Criminal Proceeds), com a inclusão nessas leis de disposições acerca de moedas virtuais, como o Bitcoin.

As emendas são fruto de um longo processo de discussão que começou, notadamente, após a bancarrota da MtGox em fevereiro de 2014, maior exchange de Bitcoins do mundo à época.

Com a emenda introduzida, passa a constar no artigo 2, item 5 da Lei de Serviços e Pagamentos (Payment Services Act) a definição de moeda virtual, como sendo tudo aquilo que, conjuntamente:

1. Possa (a) ser utilizado como pagamento em uma compra, venda, empréstimo ou transação de serviços por pessoas indiscriminadas ou (b) ser trocado por moeda oficial;

2. Possua valor como ativo; seja registrado eletronicamente; não seja baseado em moeda oficial japonesa ou estrangeira; e seja transferido eletronicamente.

A definição se faz necessária para evitar confusão entre o novo conceito de moeda virtual, que não é emitida por instituições, seja empresa ou governo, podendo ser utilizada por qualquer pessoa indiscriminadamente e moeda eletrônica, que ao contrário, é emitida e controlada por instituições e só pode ser utilizada pelas próprias ou por pessoas especificadas pelas mesmas.

É importante ressaltar que isso não significa que as moedas virtuais são moedas oficialmente reconhecidas pelo Japão como o dólar ou o euro, mas apenas que são um método de pagamento oficialmente reconhecido. Essa diferenciação é importante pois, sendo assim, as moedas virtuais até o momento não se submetem diretamente à Lei Bancária (Banking Act) ou à Lei de Instrumentos Financeiros e de Câmbio (Financial Instruments and Exchange Act).

Sob o argumento de aumentar o controle contra crimes financeiros e aumentar a segurança de investidores e usuários, a emenda traz robusta regulação para as exchanges, o que era esperado, tendo em vista a impossibilidade dos governos em interferir diretamente nas moedas virtuais devido à sua característica descentralizada, o que não acontece com as exchanges - há exceções -, principal meio de aquisição e troca de moedas virtuais.

Em função da emenda, o serviço de exchange passa a ser definido na PSA, consistindo: na intermediação e gestão de dinheiro ou moedas virtuais de clientes na compra, venda ou troca dessas moedas[1].

A quem queira prover esse tipo de serviço é preciso obter uma licença que só será concedida à empresa que provar[2]:

1. Ser registrada como empresa de ações (kabushiki kaisha) ou companhia estrangeira que possua registro equivalente a uma kabushiki kaisha;
2. Possuir ativos suficientes para o desempenho da atividade de acordo com os critérios estabelecidos no Cabinet Office Ordinance;
3. Possuir infraestrutura que proporcione a segurança na prestação dos serviços de câmbio de moedas virtuais.

Na prática, os serviços de brokers individuais de moedas virtuais não se submetem à PSA, contanto que se limitem à sua compra e venda.
Além disso, a emenda também deixa expressa a obrigação das exchanges em oferecer explicações aos clientes sobre moedas virtuais, esclarecer os termos do contrato de negociação (trading) e gerenciar separadamente os ativos da empresa e de clientes[3]. Para garantir que isso ocorra, as exchanges serão submetidas à auditoria de um contador público periodicamente[4].

A todo momento as autoridades competentes poderão inspecionar a exchange e, caso encontrem alguma falha, expedir ordens de melhoria, podendo revogar o seu registro em caso de violação à lei ou ao cumprimento das ordens, e ainda, determinar a suspensão parcial ou integral dos serviços por determinado período não superior a 6 meses. Para atingir seus objetivos, a exchange poderá estabelecer regras sobre o seu funcionamento, caso considere necessário, para aquilo que não for objeto de regulação pela emenda.

A PSA possui um capítulo voltado para as sanções penais[5], que agora se aplicam aos prestadores de serviços de exchange. A lei prevê penas que vão de multa à prisão pelo período de até três anos para quem, por exemplo: oferecer serviços sem a devida licença, conseguir a licença por meios fraudulentos, violar ordem de suspensão dos serviços etc.

Com relação à Lei de Prevenção de Transferência de Produtos do Crime (Act on Prevention of Transfer of Criminal Proceeds), por meio da modificação do seu segundo artigo, as exchanges entram na lista das instituições que são obrigadas a manter registros de transações de seus clientes, verificar a identidade dos seus usuários - mantendo um perfil completo de cada -, e a notificar às autoridades qualquer movimentação suspeita[6].

Essas medidas têm por objetivo afastar o anonimato oferecido pelo uso de algumas moedas virtuais na tentativa de evitar golpes e crimes financeiros em geral. Vale lembrar que algumas delas possuem anonimato como feature, a exemplo da Monero, Vcash etc.

A emenda que sofreu a Lei Bancária (Banking Act), implicou na expansão do escopo de holdings financeiras e permissão aos bancos japoneses de aumentar a sua participação por meio de investimentos equity em novas empresas Fintech.

Anteriormente os investimentos das holdings e bancos estavam legalmente limitados participar com apenas 15% e 5%, do capital dessas empresas. Com a emenda, o limite passa a ser estabelecido caso a caso, por meio de avaliação que deverá evitar a supressão da concorrência[7].

Em função disso, os três maiores bancos do Japão já anunciaram investimentos na maior exchange de moedas virtuais do país, o que certamente eleva a percepção de credibilidade das moedas virtuais pelo público em geral a outro patamar.   

No Brasil, existe um Projeto de Lei que pretende oficializar o reconhecimento das moedas virtuais como “arranjos de pagamento”, submetendo a sua regulação expressa e diretamente ao Banco Central.

Com esse reconhecimento, as moedas virtuais passariam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), composto pelo conjunto das entidades, sistemas e procedimentos relacionados ao processamento e à liquidação de operações de transferência de fundos, operações com moeda estrangeira, ativos financeiros e valores mobiliários.

Caso o projeto seja aprovado, o funcionamento e a fiscalização das exchanges no Brasil será submetida ao Banco Central, na medida em que se tornarão instituições de pagamento sob a ótica da Lei 12.865, de 9 de outubro de 2013.

Em 2014 o Banco Central publicou um comunicado no qual adota uma posição neutra com relação às moedas virtuais, colocando-se como observador das “discussões nos foros internacionais sobre a matéria - em especial sobre a sua natureza, propriedade e funcionamento -, para fins de adoção de eventuais medidas no âmbito de sua competência legal, se for o caso”.

Àquela época, de fato o ecossistema das moedas virtuais era muito menor. Hoje o mercado de moedas virtuais representa quase 30 bilhões de dólares e continua em forte tendência de crescimento. Somente no Japão, a previsão é de que mais de 260 mil lojas aceitarão Bitcoin ainda neste ano. No Brasil, mais de 60 lojas já aceitam Bitcoin como pagamento, segundo a Negocie Coins. De acordo com o relatório elaborado pela BitValor, em 2016 foram negociados 363 milhões de reais em Bitcoin no país.

Dado que o Japão possui, simultaneamente, a maior fatia do mercado de moedas virtuais e a legislação mais desenvolvida sobre o tema, provavelmente o seu conteúdo servirá de inspiração para diversas regulações ao redor do mundo.

A Cingapura, que também planeja regular o uso das moedas virtuais, já assinou em março um acordo de cooperação com o Japão em matéria de inovação de serviços financeiros, por exemplo.

Com a acelerada globalização dos mercados a competitividade aumenta cada dia. No atual cenário, onde os custos marginais de produção caminham rapidamente em direção a zero, as moedas virtuais vieram para ficar, principalmente devido às suas vantagens no âmbito dos custos, velocidade, alcance e confiabilidade se comparado aos sistemas financeiros conhecidos.

O mercado financeiro, por sua vez, aguarda ansiosamente pela regulação das exchanges de moedas virtuais em todo o mundo. Isso porque, a falta de regulação é um dos principais motivos que impedem a criação de produtos bancários, fundos de índices, derivativos etc., dificultando aportes institucionais nesse mercado.

Quando do julgamento do primeiro pedido de criação de ETF baseado em Bitcoin que aconteceu em Nova Iorque, em março deste ano, a Securities And Exchange Comission - órgão parecido com a CVM que conhecemos - negou o pedido alegando que a criação do ETF representaria demasiada exposição a riscos de fraude e manipulações devido ao fato de que significativos mercados da moeda são desregulados, além de inexistirem acordos de vigilância entre eles.

Conclusão:

Milhares de startups planejam adotar ou já possuem moedas virtuais em seu plano de negócios, para que as regulações não representem um entrave - como aconteceu em Nova Iorque quando da entrada em vigor da BitLicense em 2015, causando a fuga e o fechamento de dezenas de empresas na região -, é preciso equilibrar as normas de modo que em nome da segurança, não se inviabilize novos modelos de negócios, forçando-os à escolha entre a informalidade ou à falência.

A legislação japonesa é comemorada por quem acredita que ela representa um avanço no combate a crimes financeiros e na proteção ao consumidor, além de ser um importante passo para a inserção das moedas virtuais no mercado financeiro regular. Todavia, é inegável que ela traz consigo um arcabouço burocrático que eleva substancialmente - mais do que a BitLicense - os custos para obtenção de licença e operação de empresas que querem operar moedas virtuais, dificultando o desenvolvimento de startups naquele país.

O blockchain e naturalmente as moedas virtuais que existem a partir de sua tecnologia, são considerados elementos da quarta revolução industrial. O ideal seria que as mudanças regulatórias que estão por vir não comprometam nosso ecossistema de startups por excessos regulatórios que as inviabilize, forçando a sua saída para países de economia mais livre; mas que permitam a inserção das moedas virtuais no mercado financeiro, o que significará um avanço para a consolidação de grandes projetos.

                                                                                                                                      Edgar Aboboreira
                                                                                                           Tecnologia, Inovação e Startups

 
[1] Artigo 2, item 7 da PSA modificada.
[2] Artigo 62, item 2 da PSA modificada.
[3] Artigo 63 da PSA modificada.
[4] Artigo 63, item 11 da PSA modificada.
[5] Capítulo VIII da PSA.
[6] Artigos 3 e 4 da PTCP.
[7] Artigo 16, item 2 e Artigo 52, item 23 da BA modificada.