A aplicação da teoria de perda do tempo útil nas relações de consumo, os bens que sofrem desgaste natural pelo uso e o direito de reparar previsto no art. 18, CDC


O Direito enquanto balizador social tem buscado se amoldar as mais diversas situações quotidianas, visando tutelar as relações, o que tem resultado na subsequência de teorias e novos vieses interpretativos dos institutos legais vigentes.

Neste sentido, muito tem se discutido acerca do dever de ressarcir prejuízos decorrentes da “perda de tempo” ou “desvio produtivo”, que atualmente tem sido bastante debatido no meio jurídico e ganhando contornos e aplicações irrestritas. Para tanto, teceremos algumas considerações de forma a destacar alguns pontos que merecem reflexão antes que se invoque ou que se aplique a teoria.

Entretanto, considerando que a teoria da perda do tempo útil está calcada no instituto da responsabilidade civil extrapatrimonial, a aplicação dessa teoria nas relações de consumo depende da peculiaridade do caso concreto, especialmente quando relacionada a discussão do desvio produtivo do consumidor, pela necessidade de encaminhar para assistência, aguardar ajustes e negociar pagamento de reparos de bens sujeitos desgaste natural pelo uso, tais como máquinas, automóveis, utensílios, etc., sob risco de banalização do instituto da responsabilidade civil.

Isso porque, até mesmo no caso de vício de fabricação, o Código de Defesa do Consumidor concede aos fabricantes, ou seja, permite que os fabricantes reparem o produto que necessite de ajuste no prazo de 30 dias (art. 18, §1º, CDC), , bem como permite que em caso de reparos complexos esse prazo seja estendido em até 180 dias (art. 18, §2º, CDC).

Logo, se o próprio fabricante tem direito de reparar um produto com vício em determinado prazo concedido pelo próprio CDC, inexistindo qualquer ato ilícito quando da necessidade de ajustes de um produto, mesmo se decorrente de eventual vício/defeito fabril, é óbvio que uma empresa não poderá ser condenada a pagar indenização por este tempo de espera! No mais, se na hipótese de vício de fabricação a empresa tem o direito a reparar o bem, é certo que para outras situações não relacionadas a vício  (substituição por conta de desgaste natural, avarias relacionadas a sinistro, por uso indevido do bem, por falta de manutenção adequada, por expiração do prazo de garantia, etc.), não há se falar em aplicação da teoria do “desvio produtivo”, pois não há ilícito e a legislação consumerista sequer estipula prazo de reparo nessas situações.

Nesse sentido, a responsabilidade civil advém do dever de reparar os danos resultantes da prática de ato ilícito por algo ou alguém. Assim, se não há ato ilícito, inexiste o dever de reparar, logo, a tese é inaplicável. O mesmo ocorre se não há comprovação de dano efetivo, conforme estabelece o conceito de responsabilidade civil, independentemente de ser ou não objetiva.

Assim, a teoria de perda do tempo útil deve ser aplicada com cautela, pois a mera necessidade de realização de manutenções preventivas e/ou assistência em produtos ou o fato de o consumidor precisar aguardar um reparo decorrente de um sinistro não configura ilícito mesmo em caso de vício e/ou defeito de fabricação, se observada a razoabilidade do prazo de reparo, não havendo ,portanto, fundamento que justifique a aplicação da teoria.

Neste sentido, revela-se inadequado o enquadramento da teoria da perda de tempo útil quando a questão posta a análise do Poder Judiciário versar, sobre períodos de reparos de bens sujeitos à assistência técnica e até mesmo com vício, na medida em que o próprio Código de Defesa do Consumidor autoriza o reparo nos prazos assinalados no art. 18. Ainda, indubitável que determinados produtos estão sujeitos desgaste natural. Troca de peças, reparos e o fato de necessitar de assistência não pode levar ao recebimento de quantia pecuniária pela necessidade de aguardar o ajuste. O intuito da responsabilidade civil (mesmo objetiva que não se confunde com a integral) não foi criado para indenizar esperas cotidianas, já que aqueles que os adquire tem ciência de que poderão ser necessários e que a legislação vigente estabelece um lapso temporal adequado para a consecução dos serviços.

Por conseguinte, é deveras forçoso reconhecer a consubstanciação de dano, em razão da hipotética “perda do tempo útil” do consumidor, pelo fato de ter que dispor de seu tempo para encaminhar, aguardar ou negociar a necessidade ou não de manutenção e/ou o reparo de um bem,  quando, por exemplo, o próprio consumidor tinha inequívoca ciência que haveria o encargo de efetuar manutenções preventivas e reparos para o adequado e regular funcionamento do bem ao longo dos anos, sendo necessário que o Judiciário se atente a essas particularidades, sob pena de caracterizar enriquecimento indevido do consumidor, o que é expressamente vedado por lei, bem como banalizar a teoria que vem se desenvolvendo e, por consequência, violar o Princípio da harmonização e equilíbrio das relações de consumo, previsto na Política Nacional das Relações de consumo (art. 4º, CDC).
Por fim, é certo que a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor não deve ser vista como um manto que veda ou impossibilita que o consumidor possa simplesmente aguardar a solução de uma correção de um produto ou serviço ou,  que caso necessite enfrentar essa situação cotidiana, receba uma quantia monetária para indenização do tempo que precisou dispor, sob pena de desvio da ideia de proteção para um exacerbado e desequilibrado protecionismo, desvirtuando a normatização consumerista, que foi uma grande evolução jurídica e social.

Dra. Helena Ferreira Nunes Cury
Departamento: Relações de Consumo


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Comentários sobre a Medida Provisória nº 833/2018 – A necessidade de reequilíbrio contratual nas concessões de rodovias




Em meio à grave crise dos transportes rodoviários de cargas vivenciada pelo País na última semana, o Poder Executivo se viu diante de um motivo de urgência e relevância[1] para editar a Medida Provisória nº 833, publicada no Diário Oficial da União em 27 de maio de 2018, em resposta às reivindicações dos caminhoneiros grevistas, especialmente com relação à cobrança de pedágio sobre os eixos que forem mantidos suspensos durante a ausência de carga.

Nesse cenário, a MP 833/18 trouxe alterações ao artigo 17 e respectivos parágrafos da Lei Federal nº 13.103/2015 (Lei dos Motoristas), com o objetivo de estender às rodovias estaduais, distritais e municipais a isenção da cobrança tarifária já praticada nas rodovias federais, com relação aos eixos suspensos dos caminhões que circularem vazios.

Tal medida foi embasada no entendimento de que a circulação de veículos de transportes de cargas, em que os pesos por eixo se encontrem dentro dos limites legais, não implicam no desgaste excessivo do pavimento e dos demais elementos das rodovias, de modo a não reduzir a vida útil da estrutura, motivo pelo qual os caminhoneiros não deveriam arcar com o ressarcimento pelo desgaste prematuro do sistema rodoviário.

Ocorre que a estratégia adotada pelo governo, objetivando reduzir a instabilidade nas relações com o setor de transporte rodoviário de cargas, gerará uma distorção colateral grave, no que tange à perda de arrecadação pelas concessionárias de rodovias. Isto porque que, no momento da celebração dos contratos de concessão, as concessionárias contavam com projeções de demanda futura para chegar ao seu plano de negócios e ao deságio ofertado nas tarifas de pedágio no momento da licitação de cada lote rodoviário, ao passo que a alteração superveniente dos critérios inicialmente estabelecidos gerará uma queda de receitas e um desequilíbrio contratual acentuado.

Nota-se que a queda da arrecadação e o aumento da inflação, acabarão por implicar em desequilíbrio da equação econômico financeira dos contratos de concessão, gerando dificuldade em manter-se os níveis de serviços à que se obrigaram nos contratos.

Assim, com o advento da MP surge a necessidade de se buscar pelo reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual, à medida que se torna indispensável à saúde das concessões a necessidade de se realizar a correção tarifária urgente e imediata.

Em outras palavras, a alteração dos critérios inicialmente estabelecidos como diretrizes contratuais, em decorrência da benesse concedida a uma das classes de usuários do sistema rodoviário, implicará na necessidade de se onerar os demais usuários, a fim de custear as atividades operacionais das concessionárias para se preservar o contrato de concessão.

Desse modo, em que pese a MP 833/18 ter sido editada sob o pretexto de redução de prejuízos sociais e econômicos, é possível vislumbrar que a estratégia adotada não trará benefícios à sociedade, mas tão somente à classe de caminhoneiros, ao passo que os encargos financeiros serão reonerados às demais classes de usuários da rodovia concessionada, quais sejam, ônibus, motocicletas e caminhões. Noutro giro há de se considerar que a manutenção de uma relação contratual desequilibrada poderá ensejar a devolução da concessão, o que implicará em um retrocesso social, aos tempos nefastos em que as estradas eram mantidas em condições de conservação precárias e sem oferecer as mínimas condições de segurança a seus usuários.

Por fim, após a edição do procedimento emergencial, a MP 833/18 deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, responsável pela rejeição ou pela conversão do ato provisório em lei, por meio de decreto legislativo, nos termos do supracitado dispositivo constitucional, respeitando-se o prazo de sessenta dias, prorrogável por igual período.



[1]Art. 62, CF/88. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.”



Dr. Fernando Martins
Departamento: Cível Estratégico


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FISCO MUNCIPAL NEGA CADASTRO DE EMPRESA EM COWORKING


O CPOM (Cadastro de Prestadores de Outros Munícipios) da Prefeitura Municipal de São Paulo, tem indeferido cadastros de empresas que utilizem endereço de coworking.

Os chamados coworkings são espaços de trabalho compartilhados, que têm endereço em prédios comerciais próprios ou não e contam com estações de trabalho coletivas.

Outra característica destes coworkings é a existência de uma simples inscrição para pagamento mensal pelas pessoas jurídicas ou civis que se utilizam do espaço, por conta do perfil de empresas que normalmente procuram este modelo de compartilhamento, em sua maioria, startups.

Estas empresas nascentes de base tecnológica, denominadas startups, têm modelos de negócio inovadores e precisam de escala e flexibilidade de atuação, por isso optam por estruturas contratuais menos enrijecidas e de fácil alteração.

Contudo, a lei municipal que disciplina o cadastramento de empresas na cidade de São Paulo não contempla este tipo inovador, porém atualmente corriqueiro, de modelo de negócios.

A PORTARIA SF Nº 101, DE 7 DE NOVEMBRO DE 2005, disciplina os procedimentos de inscrição no cadastro das pessoas jurídicas que emitam nota fiscal autorizada por outro Município, para tomadores estabelecidos no Município de São Paulo, bem como, das pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo quando tomarem os serviços.

A portaria datada de 2005, requer para o cadastramento das empresas, dentre outras exigências:

4. (...)
e) cópia do lançamento do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU do estabelecimento, referente ao exercício mais recente;
(...)
g) cópia do contrato de locação, se for o caso, com firma reconhecida dos signatários;
h) cópia das faturas de pelo menos 1 (um) telefone dos últimos 6 (seis) meses em que conste o endereço do estabelecimento;
i) cópia da última conta de energia elétrica em que conste o endereço do estabelecimento;
j) 3 (três) fotografias do estabelecimento, com o registro das seguintes imagens: as instalações internas, a fachada frontal e detalhe do número.

Considerando as exigências da regulação municipal e o modo de operação de um coworking, é evidente que a autoridade municipal procederá o indeferimento de um protocolo de cadastro de empresa que se encontre nesta situação.

Contudo, por ser um problema de ordem regulatória, é necessário observar a norma municipal pelo prisma de uma norma hierarquicamente superior, a fim de se validar ou constatar necessidade de alteração naquela primeira norma.

A Lei Complementar n.º 116 de 31 de julho de 2003, dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal e, por sua vez, regula que considera-se “estabelecimento prestador” o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

A Constituição Federal em seu artigo 170 também garante a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos.

Assim, a regulação do tema por parte do fisco municipal é incoerente, carece de melhorias e alterações a fim de acompanhar e fomentar os novos modelos de negócio que tanto têm contribuído para trazer inovação, como também com a própria arrecadação tributária dos municípios.

Dr. Rafael Gonçalves de Albuquerque
Departamento: BNZ for Startups


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PROGRAMA DE ESTÍMULOS À CONFORMIDADE TRIBUTÁRIA - “NOS CONFORMES”


Foi publicada em 06 de abril de 2018, a Lei Complementar Paulista n. 1.320 que instituiu o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária - “Nos Conformes”.

Recebida de forma positiva por especialistas da área, ela traz disposições louváveis a fim de não apenas diminuir o contencioso tributário do Estado de São Paulo, como também melhorar a relação entre o fisco e contribuinte.

Da leitura da exposição de motivos, nota-se a intenção do legislador em “estabelecer paradigma positivo e inovador de relacionamento entre o fisco e contribuinte, orientado a facilitar, colaborar e promover o adimplemento espontâneo das obrigações tributárias do ICMS”.

Entre os valores escolhidos como norteadores do Programa, foram privilegiados os princípios da: (i) simplicidade; (ii) segurança jurídica; (iii) transparência; (iv) concorrência leal e; (v) boa-fé e previsibilidade de condutas, visando garantir a confiança legítima entre o fisco e o contribuinte.

Entre os objetivos do “Nos Conformes”, se encontra a classificação dos contribuintes em categorias que possibilite à Secretaria da Fazenda do Estado concentrar maiores esforços na fiscalização dos devedores contumazes, os quais ficarão sujeitos a regime especial para cumprimento das obrigações tributárias. De igual modo, a nova Lei visa propiciar aos “bons pagadores” alguns benefícios, como acesso ao procedimento de Análise Fiscal Prévia. Por esse benefício, poderão ser realizados trabalhos analíticos ou de campo, pelos Agentes Fiscais de Rendas, sem objetivo de lavratura de auto de infração e imposição de multa.

A classificação adotada pela lei de conformidade tributária será de “A+” até “E”, e levará em consideração o grau de exposição a riscos de descumprimento das obrigações tributárias. Para tal classificação o Agente Fiscal de Rendas deverá considerar 3 critérios: (i) pagamento dos tributos declarados; (ii) consistência entre as notas fiscais emitidas e a escrituração declarada; e (iii) preferência por fornecedores que representem em sua maioria contribuintes com regularidade tributária.

Nesse sentido, o art. 5º da Lei dispõe que: “Para implementação do Programa ´Nos Conformes`, com base nos princípios, diretrizes e ações previstos nesta lei complementar, os contribuintes do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão classificados de ofício, pela Secretaria da Fazenda, nas categorias “A+”, “A”, “B”, “C”, “E” e “NC” (Não classificados), sendo esta classificação competência privativa e indelegável dos Agentes Fiscais de Rendas: (...)”.

O programa já vem sendo colocado em prática pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, como, por exemplo, a campanha de credenciamento ao Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) que teve início no começo do mês de maio. O objetivo é conscientizar as empresas e seus representantes sobre a importância do uso desta ferramenta de orientação tributária. Conforme informações do site da SEFAZ, o DEC permite a que as empresas sejam avisadas sobre eventuais erros no cumprimento de determinadas obrigações tributárias ou de comportamento irregular, permitindo sua regularização espontânea, sem a necessidade de lavratura de auto de infração.

Ocorre que, não obstante a lei paulista busque dar maior efetividade à boa-fé e confiança nas relações entre fisco e contribuinte, é certo que essas normas e políticas de conformidade fiscal que privilegiem os “bons pagadores”, devem também respeitar os direitos fundamentais do contribuinte, de modo a evitar que esse tratamento distinto, reserve apenas aos bons pagadores o direito de todos a receber do estado serviços públicos eficientes.

Ainda que sejam inquestionáveis os pontos positivos da Lei Complementar n. 1.320/2018, o Poder Executivo ao exercer o poder regulamentar deverá ficar atento para que o propósito não se desvirtue e acabe resultando em aplicação de sanções políticas já rechaçadas pelo Supremo Tribunal Federal ao teor das Súmulas n. 70[1], 323[2] e 547[3].

A preocupação na regulamentação da lei, em especial quanto à amplitude dos poderes outorgados ao Poder Executivo, surge, e.g., nos parágrafos do art. 5º. Pelos seus enunciados alguns critérios de classificação serão estabelecidos na forma e condições do respectivo regulamento. Há, neste ponto, preocupação quanto aos limites do poder regulamentar e o respeito à tripartição de poderes, já que como muito bem exposto por Geraldo Ataliba, “Não tolera a nossa Constituição que o executivo exerça nenhum tipo de competência normativa inaugural, nem mesmo em matéria administrativa.”[4]

Ademais, é sempre bom lembrar a dificuldade das pequenas e médias empresas em suportar a carga tributária e os custos de conformidade existentes hoje no Brasil,  de sorte que o Programa de Estímulos à Conformidade Tributária poderá resultar, ao contrário do pretendido, em privilégios às grandes empresas , na medida em que na maioria das vezes serão os pequenos empresários os submetidos a regime especial mais severo e procedimentos mais burocráticos para cumprimento de suas obrigações tributárias.

A exemplo disso, o próprio critério de classificação dos contribuintes pela preferência por fornecedores que representem em sua maioria contribuintes com regularidade tributária, poderá fazer com que aqueles melhor classificados no programa optem em efetuar operações apenas com outros contribuintes bem classificados, e nesse sentido, por via reflexa e ao contrário do que proposto pelo programa “Nos Conformes”, a situação de desigualdade entre algumas empresas poderá se agravar.

Ainda que a finalidade seja a de diminuir o contencioso tributário, é certo que o Fisco já possui meios próprios de fiscalização e arrecadação de devedores contumazes. Logo, a criação de mais um regime especial para cumprimento das obrigações tributárias pode burocratizar mais do que simplificar a fiscalização[5].

Assim, representando um avanço na relação fisco-contribuinte, o Programa de Conformidade Tributária instituído pela Lei Complementar n. 1.320/2018 representa um incentivo aos contribuintes paulistas à manutenção da regularidade fiscal, ao passo que apenas serão considerados para fins de aplicação dos critérios de classificação, os fatos geradores ocorridos após a data de publicação da Lei, ou seja, 06 de abril de 2018.

No entanto, é preciso aguardar sua regulamentação para verificar na prática quais serão os objetivos e resultados obtidos. Sendo necessário cautela da Poder Regulamentar para que não surjam efeitos colaterais indesejados do Programa de Estímulos à Conformidade Tributária.


[1] É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
[2] É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
[3] Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
[4] ATALIBA, Geraldo. Poder Regulamentar do Executivo.  Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. Vol. 4, p. 461-492, maio/2011 – DRT\2012\1119.
[5] Não é a primeira vez que o Estado de São Paulo cria regime especial para cumprimento de obrigações tributárias, e neste sentido o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 529.106- AgR, sob relatoria da Ministra Relatora Ellen Gracie, entendeu que “o regime especial do ICMS, mesmo quando autorizado em lei, impõe limitações à atividade comercial do contribuinte, com violação aos princípios da liberdade de trabalho e de comércio e ao da livre concorrência, constituindo-se forma oblíqua de cobrança do tributo e, por conseguinte, execução política, repelida pela jurisprudência sumulada deste Supremo Tribunal Federal.”

Dra. Juliana Amaral
Departamento: Tributário

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Neymar, os Memes e a Publicidade



Primeiramente, meme é tudo aquilo que os utilizadores da Internet repetem.  Durante a Copa de 2018, são infinitos os memes de Neymar rolando no chão, em alusão às suas quedas em campo. Os vídeos viralizaram em todo o mundo, com montagens fictícias e bem humoradas. Tamanha a repercussão que Neymar causa nas redes sociais, fenômeno de marketing, o Jornal Inglês The Sun chama  Neymar de Ney-More. Controlar a publicação de memes por internautas nos quatro cantos do globo parece longe de cogitação, mas e quando uma grande empresa multinacional de fastfood decide transformar o meme de Neymar em anúncio publicitário, sem a autorização do próprio Neymar?

Na construção do anúncio muitos cuidados foram tomados, méritos para o anunciante.   Obviamente tomou-se o cuidado de não usar a imagem do próprio Neymar, que poderia ensejar indenização por uso indevido da imagem, dentre outras ações. No anúncio, o protagonista representa uma figura pública, seguido por câmeras e repórteres, que na passagem final demonstra simpatia com os paparazzi, isso ajuda e muito a  afastar qualquer interpretação ou argumentação negativa em relação ao denegrimento da imagem do personagem.   O anunciante usou atores na África do Sul que
usam uniformes vermelhos, assim evitam infrações à própria CBF.

Naquele país, a entidade que revisa a publicidade se chama Advertising Standards Authority  (“ASA”) . Considerando a regulamentação e precedentes do ASA, o fato de o anúncio ser ofensivo a alguém por si só não é suficiente para sustação, deve ser analisado o contexto, a audiência, a reação do público (“public sensitivity”), e o respeito à dignidade humana. Tudo isso nos leva a acreditar que o anúncio seria validado em eventual disputa na África do Sul.

Girando para o Brasil, aqui é o CONAR a entidade que concentra as discussões sobre os anúncios publicitários, dada a sua rapidez e especialização no tema em comparação ao Poder Judiciário. Analisando a regulamentação do Conar, parece que o denegrimento da imagem do jogador seria o principal argumento contra o anúncio.  Lembro de julgamento icônico do Conar em 2011 sobre determinada publicidade  da Bombril com a atriz Marisa Orth, cerca  de 400 queixas de consumidores contra o conteúdo jocoso do anúncio em relação aos homens. Naquele caso, julgamento histórico no Conar, o anúncio foi considerado com evidente  tom de humor na sua criação publicitária, forma pacífica de manifestação, comunicação impossível de ser calada dado o seu contexto.  É de se imaginar um posicionamento semelhante do Conar no Brasil em eventual questionamento do anúncio que reflete os memes de Neymar, com consequente validação do anúncio e arquivamento da representação.

Sendo assim, é de se esperar que o anúncio continue a ser veiculado de acordo com a vontade e estratégia do anunciante, independente da reação do próprio Neymar.

Confira o anúncio:



Dr. Marcelo Galante – Sócio do Braga Nascimento & Zílio Advogados, ex Conselheiro do Conar,  ex Global Legal Director da Colgate-Palmolive, Graduado e Pós-Graduado pela PUC-SP e University of Delaware. 


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CONVIVÊNCIA FAMILIAR – DIREITO DOS NETOS E DOS AVÓS


A convivência familiar entre pais e seus filhos sempre foi garantida legalmente.

A partir de 2011, com a força da doutrina e da jurisprudência, os avós também tiveram seus direitos dispostos legalmente pela Lei 12.398/2011.

A referida lei alterou o Código Civil (parágrafo único do artigo 1589) e o Código de Processo Civil (inciso VII do artigo 888), para estender aos avós o direito de visita aos netos dada a importância dessa convivência.

A Constituição Federal (artigo 227), o Estauto da Criança e do Adolescente (lei 8069/90), além dos citados Código Civil e de Processo Civil, resguardam o direito dos avós e da criança à convivência familiar, que deve privilegiar o bem-estar e o melhor interesse do menor sempre.
A convivência entre avós e netos tende a fazer bem à saúde de todos os envolvidos, refletindo no desenvolvimento psicológico, social e cultural da criança e também numa renovação da vida dos avós.

Portanto, podemos dizer que a convivência familiar é legal. Legal, pois faz bem aos avós e aos netos e legal, por ser garantida por nossa legislação.

Entretanto, por incrível que pareça, existem muitos casos de impedimento, afastamento e convivência prejudicada por questões de mágoas, inimizades, relações mal resolvidas, entre outras coisas, seja entre avós e seus próprios filhos ou nora, genro e os sogros.

De todo modo, uma coisa é certa: filho não é propriedade dos pais, a convivência com os avós é muito importante e a decisão dos pais não prevalecerá, sem justo motivo.

Assim sendo, caso haja alguma dificuldade no convívio ou até mesmo seu impedimento, sem chances de serem resolvidos com o diálogo, os avós podem procurar o Poder Judiciário, por meio do ajuizamento da ação de regulamentação de visitas, inclusive com pedido liminar numa tutela de urgência, dependendo do caso. Afinal de contas, esse tipo de processo pode demorar a ter uma sentença, já que uma das etapas pode ser o estudo psicossocial.

Aliás, o estudo psicossocial irá estudar as partes, assim como a criança, e apurar todas as alegações e benefícios que o menor terá com a convivência pleiteada pelos avós.

Caso não haja nada que prejudique o bem-estar da criança, as regras de visitação serão estabelecidas.
É importante lembrar que, mesmo com determinação judicial, caso persistam as atitudes pelo afastamento da criança dos avós, pode ser requerida e aplicada pena de multa e até mesmo a configuração de alienação parental.

É óbvio que, em qualquer situação, há necessidade da análise das circunstâncias e, especialmente, na área do direito de família, qualquer peculiaridade fará diferença no Poder Judiciário. Logo, consulte sempre um advogado para maiores esclarecimentos.

Salientamos que, em qualquer caso, sempre deve ser considerado o melhor para o interesse da criança e que sempre temos que ter em mente que o quê mais importa quando tratamos de relações familiares é o afeto, o diálogo com bom senso e o respeito.

Dra. Ligia Bertaggia de Almeida Costa
Departamento: Família e Sucessões / Indenizatórias

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Instrução Normativa nº. 88/2017 do INCRA, quais os reflexos para aquisição e arrendamento de imóveis rurais por estrangeiros?


Desde a manifestação do ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, em 15/02/2017, em entrevista à GloboNews, afirmando que o governo liberaria a venda de terras para estrangeiros dentro de 30 dias, o setor agro está na expectativa até hoje. Isso porque, até o momento, não há definição acerca do projeto de Lei nº. 4059 de 2012, cujo objeto é criar critérios de aquisição de áreas rurais e suas utilizações, por pessoas físicas e jurídicas estrangeiras.

Nesse ínterim, o Instituto de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), publicou no Diário Oficial da União (DOU) de 14 de dezembro de 2017, a Instrução Normativa (IN) nº. 88/2017, atualizando os procedimentos administrativos de análise dos processos de aquisição e arrendamento de imóveis rurais por estrangeiros.

No geral, se compararmos a IN nº. 88/2017 com a revogada IN nº. 76/2013, não há muitas alterações, o cuidado maior se deu na terminologia, a fim de padronizar e aperfeiçoar conceitos. Podemos então destacar as seguintes inovações:
 
I – CONCEITO PARA EQUIPARAÇÃO

A nova IN preceitua pessoa jurídica brasileira equiparada à estrangeira aquela constituída segundo as leis brasileiras, com sede no Brasil, e que possua participação majoritária, a qualquer título, de capital estrangeiro, e desde que os sócios, sejam eles pessoas naturais residentes no exterior ou jurídicas estrangeiras com sede no exterior ou ainda o poder de conduzir as deliberações da assembleia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

 II – LIMITAÇÃO DE ÁREA A SER EXPLORADA

A IN nº. 88/2017 incorpora o disposto no art. 12 da Lei nº. 5.709/1971 (diploma legal que regulamenta a aquisição de imóvel rural por estrangeiros), excluindo pessoa natural estrangeira das restrições fixadas nas aquisições e arrendamentos de áreas rurais inferiores a 3 (três) módulos de exploração indefinida.


III – IMCUMBÊNCIAS DO OFICIAL REGISTRADOR

Compete ao oficial registrador mencionar obrigatoriamente as autorizações do INCRA correspondentes, sob pena de nulidade, prevista no art. 15 da Lei nº 5.709/1971 e no art. 19 do Decreto nº 74.965/1974 (diploma legal que regulamenta a Lei nº 5.709/1971), respondendo civilmente pelos danos que causarem aos contratantes, sem prejuízo da responsabilidade criminal por prevaricação ou falsidade ideológica. A norma revogada determinava apenas a viabilidade dos documentos.

IV – RECURSO ADMINISTRATIVO

A partir da publicação da nova IN, o interessado que tiver seu pedido indeferido poderá interpor recurso administrativo dirigido ao Superintendente Regional, que, se não reconsiderar a decisão no prazo máximo de 5 (cinco) dias, o encaminhará ao Comitê de Decisão Regional (CDR) para proferir uma decisão no prazo máximo de trinta dias. Indeferido o recurso, o interessado poderá, desta vez, no prazo máximo de 15 dias, recorrer a Coordenação Geral de Cadastro Rural (DFC), que deverá julgá-lo em até 30 (trinta) dias.

V – ATOS NULOS DE PLENO DIREITO

Outra importante atualização é a inclusão de um capítulo dedicado aos atos nulos envolvendo aquisições ou arrendamentos de imóveis rurais por estrangeiros realizados em desacordo com o previsto na Lei nº. 5.709/1971, responsável pela regulamentação da aquisição de imóvel rural por estrangeiros, salvo se a nulidade atingir terceiro de boa-fé, que já tenha preenchido as condições de usucapião do bem.

Poderão ser regularizadas as aquisições ou arrendamentos de imóvel rural por pessoa estrangeira anteriores a data de publicação da IN 88/2017 mediante requerimento junto ao INCRA e autuação de processo, desde que preenchidos os requisitos da IN em vigor.

No mais, vale destacar o critério de competência para decretação (em processo administrativo) ou declaração (em processo judicial) de nulidade dos registros das aquisições ou dos arrendamentos de imóveis rurais, será da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado – CGJ/TJ ou do Juízo de Direito da Comarca onde o imóvel se localiza, bem como dar ciência ao Ministério Público Estadual.

Pois bem, os dispositivos da IN 88/2017 são semelhantes aos dispositivos da revogada IN 76/2013, observando o já previsto na Lei nº. 5.709 que regula o tema desde 1971.

Todavia, há um ponto que merece ponderação: perante a Lei nº. 5.709/71, para as aquisições de imóveis rurais feitas por estrangeiro entre o período de 07.06.1994 e 22.08.2010, é indispensável a validade formal do ato por meio de escritura pública.

No entanto, à luz da IN 88/2017, eventuais adquirentes de terras rurais por meio dos intitulados contratos de gaveta poderão cadastrar o documento de compra não revestido das formalidades legais, protegidos das sanções legais, no Sistema Nacional de Cadastro Rural – SNCR, utilizado pelo INCRA para conhecer a estrutura fundiária e a ocupação do meio rural brasileiro a fim de assegurar o planejamento de políticas públicas e emissão do Certificado de Cadastro de Imóvel Rural (CCIR).

Como se vê, a IN vai em sentido contrário ao previsto no diploma legal que regulamenta a aquisição de imóvel rural por estrangeiros, desvirtuando seu próposito, pois ato nulo é invalidado desde a sua constituição e não se torna válido com o passar do tempo, conforme preceitua o art. 169 do Código Civil: “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. Desse modo, parece ser temerária a ideia de tornar válido um ato tido como nulo.


Dr. Roberto Bernardes Scampini
Departamento: Agronegócio

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Você gostaria de ter um LAR?


O sonho da casa própria é algo presente na vida da grande maioria dos brasileiros. A busca pelo seu próprio espaço, seu próprio “canto” se renova a cada ano, como novos desejos e necessidades. Pensando nisso, o Secovi-SP (Sindicato da Habitação de São Paulo) disponibilizou um seleto grupo de profissionais para tentar viabilizar um projeto de locação criando uma alternativa ao déficit habitacional existente nas regiões centrais da cidade.

Dessa reunião de profissionais, pautando-se numa estrutura que é muito bem aproveitada em cidades como Nova York, surgiu o LAR, Locação Acessível Residencial.

O programa LAR deve ser compreendido como um novo conceito de moradia e tem com o objetivo incentivar a oferta de habitações para pessoas de baixa renda. A expectativa do SECOVI, que levou essa proposta ao poder público, objetiva atender 2,8 milhões de famílias que comprometem mais do que 30% da renda com aluguel.

O modelo de negócio visa criar, por meio de incentivos e parcerias público privadas – tendência que vem se consolidando na Prefeitura Municipal de São Paulo, por exemplo – a construção de unidades voltadas ao aluguel, nas regiões centrais da cidade, onde já existe infraestrutura adequada.

O público alvo compreende, além das pessoas de baixa renda, jovens, idosos e famílias unipessoais, que têm uma rotina um pouco fora de um modelo pré-determinado, e preferem a flexibilidade do aluguel.

Assim, o modelo proposto pretende disponibilizar apartamentos de 1 e 2 dormitórios em regiões com ampla opção de transporte público, o que dispensará a construção de vagas de garagem. Além disso, o tamanho dos apartamentos será reduzido, com a possibilidade de lojas no térreo, que auxiliaram a viabilização do negócio e dão uma maior praticidade nos afazeres e nas necessidades do cotidiano.

Os alugueis propostos serão a partir de R$790,00, incluindo custos de manutenção do edifício, gastos comuns e serviços de suporte social, com um período de locação proposto de 180 meses, ou seja, 15 anos. O projeto prevê, ainda, a possibilidade de aquisição do imóvel pelo inquilino após o período de locação. Nesse caso, o aluguel pago regularmente durante todo o período de 15 anos poderá abater até 50% do preço do imóvel.

Para atrair o setor privado o projeto prevê: (i) financiamento do terreno com fundos do Programa Casa Paulista, do governo do Estado, correspondentes a 50% do valor do terreno, sem juros, e prazo de amortização de 36 meses, iniciado 12 meses após o término das obras; (ii) financiamento de 80% da obra com recursos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), juros de 6% a.a. e prazo de amortização igual ao período de locação (180 meses/15 anos); (iii) linha de recursos para a securitização de recebíveis com juros de 6% a.a.; (iv) Regime Especial de Tributação - RET: Isonomia com a tributação de compra e venda de imóveis, e imposto de 4% sobre o valor do aluguel.

Dessa forma, a soma de todos esses elementos e desses novos conceitos de habitação pode trazer uma melhora significativa na vida dos paulistanos, melhorando a qualidade de vida dos inúmeros atores sociais.
 
Dr. Tiago Pastore
Departamento: Cível Empresarial e Imobiliário  

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DIREITO DE ARENA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DECISÃO DA 1ª TURMA DA 1ª SEÇÃO DO STJ


No último dia 17 de maio, a 1ª Turma da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela incidência do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre o direito de arena. Trata-se de valores equivalentes a 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais, que devem ser repassados aos sindicatos de atletas profissionais, para posterior distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, conforme § 1º do art. 42, da Lei n. 9.615/98 (Lei Pelé)[1] .

A sistemática acontece da seguinte forma: os clubes firmam contrato com empresas de comunicação e, em contrapartida, estas remuneram os atletas por intermédio das entidades sindicais. 

O Sindicato dos Atletas Profissionais do Estado de São Paulo, nas razões do recurso, defende a não incidência do IRPF sobre o direito de arena, dada a sua natureza indenizatória. Isso porque o repasse estaria diretamente relacionado ao uso do material audiovisual para fins comerciais dos atletas, sem qualquer contrapartida com os serviços prestados por estes junto aos seus respectivos clubes.

Em decisão unânime, a Turma, seguindo o entendimento já adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, decidiu que os valores repassados aos atletas têm natureza remuneratória; portanto, dentro do campo de incidência do IRPF.

Em resumo, o voto exarado pela Relatora Ministra Regina Helena Costa, distinguiu os conceitos de renda, rendimentos e indenização e concluiu que o uso da imagem, previamente autorizado e pago, não pode ser considerado dano ou lesão passível de indenização. Pelo contrário, o direito de arena deve ser considerado rendimento extra dos atletas, denotando-se evidente acréscimo patrimonial tributável pelo IRPF. Sustentou, ainda, que a indenização somente poderia advir de eventual descumprimento contratual.

Por fim, ressalte-se que a decisão da 1ª Turma do STJ é a primeira sobre o tema. Vale dizer, além dos recursos ainda cabíveis, é certo que a 2ª Turma da 1ª Seção ainda se pronunciará, cabendo ao STJ definir a questão em definitivo. 


[1] Recurso Especial n. 1.679.649/SP.

Dra. Thais Cristina Minelli Peloi
Departamento: Tributário

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O CONPRESP TEM PRAZO PARA DELIBERAR PROCESSOS DE TOMBAMENTO ATÉ 22 DE MARÇO DE 2018?



As últimas reuniões do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (“Conpresp”) vem chamando atenção pela pressa em incluir na pauta e deliberar os processos de tombamento em razão do prazo que o artigo 166 da Lei 16.402 de 22 de março de 2016 (“LPUOS 2016”) que segue abaixo:

“Art. 166. Os imóveis ou territórios demarcados como ZEPEC, com fundamento no inciso I do art. 64 da Lei nº 16.050, de 31 de julho de 2014 – PDE, indicados para tombamento no Mapa 2 desta lei e aqueles com processo de tombamento aberto serão automaticamente desenquadrados como ZEPEC se no período de 2 (dois) anos após a publicação desta lei não tiverem sido tombados pelos órgãos de preservação competentes.”

Já o artigo 21 da LPUOS 2016, define o que é ZEPEC, e o parágrafo único diz: “Os imóveis ou áreas tombadas ou protegidas por legislação Municipal, Estadual ou Federal enquadram-se como ZEPEC.”, ou seja, todo Imóvel tombado recebe a classificação ZEPEC.

Tombamento é um ato administrativo praticado pelos órgãos de preservação, entre eles o CONPRESP, quando reconhecem o valor de determinado bem para sociedade, seja ele histórico, artístico, cultural, entre outros.

Portanto a classificação em ZEPEC não se confunde com o tombamento e a exclusão do enquadramento em ZEPEC não tem o condão de extinguir ou determinar o arquivamento de um procedimento administrativo de abertura de processo de tombamento.

Ademais, ao verificar o Mapa 2 da LPUOS 2016 verificamos que o tratamento dado aos imóveis em abertura de processo de tombamento é “INDICADO como” ZEPEC e não ZEPEC.

Resta analisar se um Imóvel enquadrado como “INDICADO como” ZEPEC pode perder a classificação em ZEPEC, já que, nos termos da Lei ainda não é.

Assim, mesmo que o Imóvel perca a sua classificação de ZEPEC ou de INDICADO como ZEPEC em função do prazo, o Imóvel continua protegido até a deliberação final do processo de tombamento.

Deste modo, o prazo funciona como um indicador que demonstra ser razoável que o Conpresp demore até dois anos para tombar definitivamente um Imóvel, e não um prazo prescricional ou decadencial que gere o arquivamento ou extinção do procedimento administrativo de abertura de processo de tombamento.
  
Dr. Marcelo Magnani
Departamento: Meio Ambiente e Sustentabilidade


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ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LC 157/2016. AS MUDANÇAS RELATIVAS AO LOCAL DA INCIDÊNCIA DO ISS NO MUNICÍPIO DO TOMADOR DE SERVIÇO



A lei complementar que veicula normas gerais a respeito do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (LC n. 116/2003) foi recentemente alterada pela Lei Complementar n. 157/2016 (LC n. 157/16). Dentre as alterações promovidas, destaca-se aquela prevista em seu artigo 1º.

De acordo com as mudanças introduzidas, os planos de saúde, planos de atendimento e assistência médico-veterinária, administradoras de consórcios e de cartão de crédito ou débito, serviço de agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring) e arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados, o ISS será devido ao município onde estiver localizado o tomador de serviço e não mais no município onde estiver localizado o estabelecimento prestador.

Inconformadas com a alteração, algumas entidades ajuizaram Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), bem como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), para que o Supremo Tribunal Federal declare inconstitucional o artigo 1º da LC n. 157/16, na parte em que modificou o artigo 3º da lei que dispõe sobre o ISS.

No dia 23.03.2016, o Ministro Relator das ADI’s Alexandre de Moraes, suspendeu a nova regra de recolhimento do ISS, sob o argumento, em síntese, de que a alteração poderá ampliar os conflitos de competência, enfraquecer o princípio da segurança jurídica e, por fim, por afronta ao artigo 146 da Constituição Federal.

Em que pese corroborarmos com as razões explicitadas pelo Relator, alguns pontos merecem atenção.

Como se sabe, em dezembro de 2016, os dispositivos que estabeleciam a nova regra quanto à tributação do ISS foram vetados pelo Presidente da República, sob o argumento de que a mudança geraria aumento de custos para as empresas, que seriam, ao final, repassados ao consumidor.

Contudo, em maio de 2017, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente.

Nesse sentido, não se pode ignorar dois pontos relevantes: (i) mesmo com o veto presidencial, o Congresso manteve a alteração; (ii) com o advento da LC n. 157/16, o aspecto espacial possível do imposto, que por tanto tempo causou polêmica, foi alterado.

É notório que os grandes prestadores de serviços normalmente estão localizados nas principais capitais e municípios de grande porte, de sorte que somente estes recebem os valores arrecadados pelo ISS devido pelas prestadoras. 

Assim, o objetivo do legislador complementar, ao alterar a sujeição ativa, dos grandes centros urbanos onde os prestadores geralmente se encontram situados, para o local de estabelecimento dos tomadores, é justamente repartir as receitas de forma mais igualitária e proporcional possível, conferindo maior parcela aos municípios de menor porte.

Ademais, a mudança no local de arrecadação do imposto pode ser considerada um alívio aos cofres municipais, na medida em que altos valores serão redistribuídos para os mais de 5.000 municípios.

Em contrapartida, com a alteração, situações nem tão razoáveis podem surgir. Nos casos das administradoras de cartão de crédito ou débito, por exemplo, em que as máquinas de cartão normalmente se encontram em estabelecimentos comerciais, as atividades necessárias para autorização, processamento e cobrança da transação são realizadas pelos estabelecimentos dos agentes financeiros e não pelo estabelecimento comercial. Nesse sentido, não parece cabível a cobrança do ISS no município em que somente ocorre o uso da máquina de cartão, e, portanto, não se encontram presentes os elementos característicos da prestação de serviços para fins de ISS.

Com base no exemplo acima, se admitida a tributação no município do tomador de serviço, ratificamos o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes no sentido de que haverá a necessidade de conceituar com clareza o conceito de “tomador de serviço”. Caso contrário, poderá ocorrer a “incorreta incidência tributária” e consequente “insegurança jurídica”.

Por fim, é indiscutível que a alteração representa uma vitória importante dos municípios. Apesar disso, não se pode dar a discussão como encerrada, considerando a necessidade de análise pelo Supremo Tribunal Federal sobre eventual inconstitucionalidade do dispositivo.

Dra. Thais Cristina Minelli Peloi
Departamento: Tributário

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Lei Maria da Penha, uma conquista civilizatória


A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) foi publicada em agosto de 2006, após a ocorrência de um caso judicial emblemático, sendo também fruto de um conflito social que permeou a história do Brasil.

Em um relato sucinto do caso judicial que ensejou à elaboração da lei, em 1983, Maria da Penha Maia Fernandes foi vítima de um tiro de arma de fogo enquanto dormia, desferido por seu marido Marco Antônio Heredia Viveiros, colombiano naturalizado e professor universitário. O disparo atingiu-a pelas costas, tornando-a permanentemente paraplégica. Nesta ocasião, o agressor, em sua defesa, alegou que ladrões teriam adentrado a residência do casal e baleado sua esposa.

Após cerca de quatro meses de internação hospitalar, ela retornou à sua residência e se tornou vítima de uma segunda tentativa de homicídio praticada por Marco Antônio, consistente em uma tentativa de eletrocussão durante o banho.

Em 1984, Maria da Penha ingressou com medidas judiciais, conseguindo autorização para deixar sua casa, junto com suas três filhas. Em 1991, oito anos após o crime, foi realizado o primeiro julgamento do caso, quando Marco Antônio foi condenado a 15 anos de prisão pelo tribunal do Júri. 

Nesta ocasião, entretanto, sua defesa apresentou recurso de apelação contra a decisão do júri extemporaneamente, afirmando que haveria vícios na formulação dos quesitos de votação aos jurados. Paralelamente, o réu não foi preso preventivamente. Três anos depois, em 1995, o Tribunal de Justiça, na decisão sobre o recurso de apelação, acolheu a alegação defensiva e anulou a decisão do Júri.

No ano seguinte, foi realizado o segundo julgamento pelo Júri, em que Marco Antônio foi condenado a dez anos e seis meses de prisão. Entretanto, novamente, a defesa ingressou com recurso de apelação extemporâneo, alegando que o julgamento se deu em contrariedade com as provas dos autos e logrou êxito, mais uma vez, em evitar a prisão provisória do réu.

Então, em 1997, Maria da Penha, por meio das ONGs CEJIL (Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional) e CLADEM (Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher), ofereceu denúncia à OEA – Organização dos Estados Americanos contra o Brasil, pelo descaso com que a violência contra a mulher vinha sendo tratada no país. Não obstante o país fosse signatário da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará) e da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, violava reiteradamente diversos dispositivos de ambas as convenções.

Após 17 anos sem proferir uma sentença definitiva, o Brasil foi, então, condenado em 2001 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por violar os artigo 1º, 8º e 25º da Convenção Americana de Direitos Humanos, que tratam, respectivamente, da obrigação do Estado em respeitar e garantir o livre exercício dos direitos de seus cidadãos, sem qualquer tipo de discriminação; das garantias judiciais; e da obrigação estatal em oferecer proteção judicial, garantindo à toda pessoa um meio de acesso simples e rápido ao Poder Judiciário a fim de obter proteção contra atos que violem seus direitos fundamentais. Além disso, a Corte menciona também a violação ao artigo 7º da Convenção de Belém do Pará, que impõe a obrigação ao Estado de despender esforços para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.

Em sua decisão, a Comissão consignou que: “(...) as decisões judiciais internas neste caso apresentam uma ineficácia, negligência ou omissão por parte das autoridades judiciais brasileira e uma demora injustificada no julgamento de um acusado, bem como põem em risco definitivo a possibilidade de punir o acusado e indenizar a vítima, pela possível prescrição do delito.”[1]

Afirmou, ademais, que a falta de julgamento do agressor de Maria da Penha constituiria verdadeira tolerância por parte do Estado com relação à violência sofrida pela vítima, agravando ainda mais seus danos. Neste cenário, a tolerância à violência contra a mulher não seria um evento casuístico, mas, sim, uma pauta sistemática. “Trata-se de uma tolerância de todo o sistema, que não faz senão perpetuar as raízes e fatores psicológicos, sociais e históricos que mantêm e alimentam a violência contra a mulher” [2] afirmou.

Considerando que a violação contra Maria da Penha seria parte de um padrão geral de negligência e falta de efetividade do Estado, a Comissão decidiu que o Brasil violara os deveres de processar, condenar e de prevenir esta violência degradante. “Essa falta de efetividade judicial geral e discriminatória cria o ambiente propício à violência doméstica, não havendo evidência socialmente percebida da vontade e efetividade do Estado como representante da sociedade, para punir esses atos.”[3]

Desta forma, foi elaborada uma série de recomendações ao Estado brasileiro, listando medidas a serem adotadas para intensificar o processo de reforma sistêmica. Dentre elas, podemos citar: a adoção de medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais e policiais especializados; a simplificação de procedimentos judiciais penais para que seja acelerado o tempo de tramitação dos casos; o estabelecimento de formas eficazes, alternativas às judiciais, de solução de conflitos intrafamiliares; a inclusão nos planos pedagógicos de pautas destinadas à compreensão da importância do respeito à mulher e a seus direitos.

Ante a ausência de resposta do Estado brasileiro, a Comissão decidiu reiterar as conclusões e recomendações e tornar público o relatório elaborado e incluí-lo em seu Relatório Anual à Assembleia Geral da OEA.  A partir disso, em 2002, Marco Antônio Heredia Viveiros foi preso, dando início ao cumprimento de sua pena 19 anos após ao cometimento do crime e apenas 6 meses antes da ocorrência da prescrição punitiva.

Posteriormente, em 07 de agosto de 2006, foi elaborada a Lei 11.340, que foi nomeada de “Lei Maria da Penha” em homenagem à vítima do caso judicial que ensejou sua elaboração. Esta Lei criou mecanismos judicialmente inovadores para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, buscando efetivar direitos previstos nas convenções internacionais de direitos humanos já mencionadas, além de visar a efetivação concreta de dispositivos previstos na própria Constituição da República, a exemplo dos arts. 3º e 226, § 8º.

A partir deste diploma normativo, foram criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, de forma que os casos desta natureza passaram a tramitar em varas especializadas para a sua melhor solução. Além disso, foram positivadas diretrizes para a atuação da polícia neste tipo de crime, estabelecendo parâmetros de especial proteção à vítima; bem como obrigações ao Poder Público de criar programas e implementar medidas para reduzir a violência contra a mulher, tais como a realização de campanhas educativas, a criação de instituições e a capacitação de profissionais para atendimento e tratamento das vítimas.

Ademais, a Lei conceitua a violência doméstica como um fenômeno multifacetado, que abrange a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Modificou também dispositivos do Código de Processo Penal e do Código Penal, impossibilitando o tratamento da violência doméstica como “crime de menor potencial ofensivo”, submetido ao rito sumaríssimo. 

Por fim, consagrou legalmente as medidas protetivas de urgência, por meio das quais a vítima pode requisitar ao juiz proteção antes que a situação a que se encontra submetida chegue a níveis alarmantes. Estas medidas protetivas podem ser dirigidas ao agressor ou à vítima. 

Dentre aquelas dirigidas ao agressor estão a possibilidade de suspensão da posse ou restrição do porte de armas; o afastamento do lar ou determinados locais de convivência com a ofendida; a proibição de aproximação ou contato, por qualquer meio, com a ofendida, seus familiares e testemunhas; a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores; a prestação de alimentos provisórios. 

Dentre as medidas dirigidas à vítima estão a possibilidade de encaminhamento da ofendida e seus dependentes a programa especial de proteção e atendimento; de determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor; de determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; de determinar a separação de corpos. 

A Lei Maria da Penha representou, sem dúvida, uma enorme conquista civilizatória da sociedade frente ao descaso com que a violência doméstica era tratada no país e as inúmeras situações degradantes as quais muitas pessoas, no âmbito de suas relações familiares, em sua maioria mulheres, eram expostas. Entretanto, não restam dúvidas de que muitos dispositivos estabelecidos na Lei ainda permanecem inaplicados e que as vítimas de violência doméstica ainda enfrentam inúmeras dificuldades na tentativa de obtenção de proteção estatal. 

A Lei Maria da Penha foi um primeiro passo na longa caminhada que o país precisa percorrer para erradicar a violência doméstica e garantir a proteção dos Direitos Humanos de todos os seus cidadãos, sem qualquer forma de discriminação.  



Estagiária - Trainee: Mariana Murad Leiva

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A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE BENS DIGITAIS


Recentemente, foi publicado o Convênio 106/2017, que traz as regras gerais para a cobrança do ICMS nas operações com os chamados “bens digitais” concretizadas por meio de transferência eletrônica de dados, após o conflito se instaurar entre Estados e Municípios para tributar os negócios da economia digital.

O recolhimento do imposto começa a partir de 1º de abril para os Estados de destino das mercadorias, afetando assim, os proprietários de sites e plataformas digitais que comercializam softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos

Essa questão vai gerar intensos debates, uma vez que o texto trata de forma generalizada a definição de bens e mercadorias digitais e entra em conflito com a lei complementar federal nº 157/2016, que determina a incidência de ISS sobre serviços de streaming, gerando assim, uma enxurrada de ações judiciais contra o Decreto paulista nº 63.099 de 22 de Dezembro de 2017, que já alcançou o Supremo Tribunal Federal. A Confederação Nacional de Serviços é autora de uma ação direta de inconstitucionalidade (5.576) contra o Estado de São Paulo.

A supervisora fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP), Tatiana Martines, afirma que a cobrança tem o respaldo da Lei Kandir (n° 8796), da Lei nº 6.374 e do Supremo Tribunal Federal. “Desde 1998, a Corte considera como mercadoria o software de prateleira”, diz.

O problema é que sobre um mesmo serviço ou produto não podem incidir dois impostos diferentes. Ou seja, não se pode cobrar ICMS e ISS ao mesmo tempo de um mesmo bem, mercadoria ou serviço digital.

Segundo o presidente da Associação Brasileira de Empresas de Softwares (Abes), Francisco Camargo, a cobrança instituída por São Paulo, deve aumentar o preço do produto ao consumidor final e causar distorções no mercado, como a eliminação de distribuidores da cadeia produtiva. "A revenda vai preferir comprar direto do fabricante", afirma

Outro ponto polêmico, é que o decreto estadual n° 63.099, define que o ICMS deve ser recolhido pelo estado onde reside o consumidor final, seguindo o que havia sido decidido na referida resolução do Confaz.

Especialistas advertem, contudo, que isso exigirá das empresas um complexo trabalho fiscal e contábil de recolhimento de ICMS em todos os estados onde possuem assinantes, o que seria demasiadamente custoso e inviabilizaria a operação nacional de companhias de menor porte.

A prefeitura do Município de São Paulo, antigamente, havia orientado os fiscais para que deixassem de cobrar o ISS, quando se tratava de software de prateleira, que é vendido em massa. Tal atitude, se baseava-se em decisão do Supremo Tribunal Federal, que a incidência do ICMS sobre programas digitais reproduzidos em massa, é legítimo, por ser constituído como mercadoria.

Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo, determinou o pagamento de ICMS sobre software que foi adquirido por meio de download. A companhia queria reverter a sentença que rejeitou o Mandado de Segurança para afastar o recolhimento do ICMS sobre bens digitais.

Assim sendo, os Convênios 106/2017 e 181/2015, violam uma série de dispositivos constitucionais e legais, razão pela qual sua invalidade é evidente, independentemente da possibilidade do ICMS incidir sobre operações com bens digitais. A falta de Resolução definitiva, gera esse tipo de debate e disputa, uma vez que ninguém sabe responder se software é um serviço ou produto.

Agora, essa discussão da tributação sobre programas digitais deve voltar à tona no judiciário, devendo ser revistos os contratos, esclarecendo assim, quais atividades se enquadram como serviço, assim como a cessão de licença para uso do software de prateleira.

Dr. Marcos Paulo Baracioli Monteiro
Departamento: Tributário


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Ainda sobre o reparo de vício no produto – A opção do consumidor



Em sede de Recurso Especial (nº1.634.851/RJ) julgado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[1], esta manteve o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[2] desfavorável à Via Varejo, empresa responsável pela administração de duas importantes varejistas brasileiras: Casas Bahia e Ponto Frio. 

Referida decisão entendeu que a Via Varejo deve receber diretamente os produtos que apresentem vícios adquiridos em suas lojas, desde que solicitado pelo consumidor no prazo de trinta e noventa dias, em se tratando de produtos não duráveis e duráveis, respectivamente, e encaminhar para reparo no prazo legal.

Trata-se de uma Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra a prática adotada pela loja de inserir um carimbo no verso da nota fiscal dos produtos prevendo o prazo de três dias úteis para que o consumidor possa reclamar diretamente à loja qualquer vício, recusando-se a recebê-los após o período e encaminhando os clientes para a assistência técnica.

Habitualmente, em caso de constatação de vício no produto, as lojas ao ser procuradas por um consumidor, indicam assistência técnica do fabricante para reparo do problema. O entendimento anterior era no sentido de que a indicação de assistência técnica especializada no mesmo município do comerciante, afastava a imposição da obrigação de o comerciante intermediar o relacionamento entre o consumidor e o fabricante[3].

Ocorre que decisões como a do REsp 1.634.851/RJ indicam uma reflexão na forma de interpretação do CDC acerca da responsabilidade dos comerciantes, conforme o entendimento da 3ª Turma do STJ, que visando soluções mais rápidas e eficientes entendeu que o consumidor tem o direito de optar pela alternativa que entender mais viável para solução de um vício de produto, podendo levar, em trinta dias se tratando de produtos não duráveis e noventa dias para produtos duráveis, o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante, não cabendo tal escolha ao fornecedor.

Nesse sentido, de acordo com a decisão, o comerciante terá obrigação de receber o produto, em até trinta dias se não durável e noventa dias se durável, e adotar os mecanismos para devolver o produto reparado ao consumidor no prazo legal.

Portanto, os comerciantes devem se atentar ao decidido pelo STJ, sob pena de informações contidas em nota fiscal contendo prazo diversos serem interpretadas como abusivas. Além disso, o comerciante deve estar atento aos prazos previstos no art. 18, CDC, na medida em que geralmente inexiste logística reversa para envio de produtos do consumidor diretamente ao fabricante, o que fatalmente influenciará no prazo para efetiva solução do vício.

Dessa forma, a necessidade de intermediação do serviço de reparo pelo comerciante, lhe trará o ônus de encaminhar o produto para conserto junto ao fabricante ou assistência técnica e posteriormente devolver o produto devidamente reparado ao consumidor.

No entanto, para garantir o direito do consumidor e justificar a atribuição de escolha a quem entregar o produto para reparo, se faz necessário o estabelecimento de um fluxo operacional para que o comerciante possa realizar a intermediação com o fabricante.

Desse modo, esse novo entendimento do STJ, que determina maior participação ativa do comerciante na relação entre consumidor e fabricante demandará um pós-vendas preparado para atender adequadamente o cliente, razão pela qual, todas as áreas internas, principalmente o SAC devem ser orientadas para que compreendam a extensão do novo entendimento jurisprudencial evitando negativas de recebimento do produto baseadas nas antigas práticas.




[1] RESP 1.634.851/RJ, julgado em 12/9/2017 – acórdão disponibilizado em 15/02/2018.
[2] Ação Civil Pública nº. 0003099-19.2013.8.19.0001
[3] Decisão do Ministro Marco Aurélio Bellizze - REsp 1.411.136 - RS


Dr. Rafael Mathias Bertoldo
Departamento: Relações de Consumo


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Vantagens e cautelas no uso de Debêntures para captação de recursos


A emissão de debêntures é um importante mecanismo de captação de recursos para uma sociedade. Previsto no Art. 56 e seguintes da Lei n. 6.404/1976, esse instrumento consiste na emissão, por uma sociedade, de seus títulos de dívida, os quais são ofertados aos seus sócios ou a terceiros investidores.

Desta forma, a sociedade recebe um empréstimo do seu investidor, o qual, por sua vez, garante um direito de crédito contra a sociedade.

Seja qual a razão negocial que leve a sociedade a emitir debêntures, o escopo do uso deste mecanismo é obter recursos junto a terceiros em melhores condições do que às de outros investimentos obtidos no mercado financeiro.

Este mecanismo é caracterizado pela flexibilidade na pactuação das condições de garantia, vencimento, conversibilidade em ações e de remuneração, permitindo, assim, que a sociedade estruture a operação de acordo com sua necessidade de recursos.

Para o investidor, a atratividade deste tipo de investimento reside em ser sua rentabilidade usualmente superior em relação aos demais investimentos disponíveis no mercado. O principal risco se concentra no grau de inadimplência da sociedade.

Em contrapartida à injeção de capital na sociedade, o investidor recebe um pagamento, que, segundo a lei societária, pode ser: pagamento de juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da sociedade e prêmio de reembolso.

O presente artigo atenta-se à remuneração do investimento por meio de participação no lucro da sociedade, uma vez que sociedades já tiveram a legalidade de suas emissões de debêntures questionadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) por supostamente desviarem da essência do instituto com intuito de economia fiscal.

Empresários notaram que a emissão de debêntures é uma interessante forma de criar remuneração adicional aos sócios, uma vez que o pagamento das debêntures é lançado a débito da conta de provisão de debêntures, sendo despesa financeira da sociedade e, portanto, uma despesa dedutível para fins tributários.

Em outras palavras, passou-se a usar o mecanismo de emissão de debêntures como artifício para retirar parte significativa do lucro da sociedade da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro diminuindo, assim, o montante de tributo arrecadado pelo Fisco.
 
Entretanto, o uso abusivo das debêntures de participação nos lucros acabou despertando a atenção do Fisco, que passou a buscar sinais de irregularidade nas operações das sociedades. Um exemplo recente de questionamento feito pelo Fisco ocorreu no Processo nº 3899.001314/2006-16, no qual a legalidade da emissão de debêntures para sócios da sociedade foi descaracterizada, pois presente o desvirtuamento do mecanismo por não ter havido captação de novos recursos para a sociedade, o que, cumpre ressaltar, é a essência da debênture.

No caso específico, a integralização das debêntures foi realizada mediante compensação de créditos dos acionistas e sua remuneração era de até 70% dos lucros da sociedade, o que dificilmente seria aplicado para investidores não sócios.

Logo, a emissão de debêntures, nessas condições, não atendia aos critérios de necessidade, usualidade e normalidade que o uso deste mecanismo deve respeitar.

É importante ressaltar que, tratando-se de debêntures de participação, a fim de reduzir as chances de questionamentos do Fisco é fundamental considerar certos aspectos da operação: (a) as remunerações das debêntures de participação não devem ser feitas de forma atípica, ou seja, fora dos padrões usuais do mercado, como ocorreu no caso das debêntures de participação demonstrada no Acórdão do CARF nº 1102-00.659, no qual esse aspecto foi um dos questionados pelo Fisco (ainda que posteriormente tenham sido parcialmente consideradas despesas dedutíveis da base de cálculo do IRPJ); e (b) é recomendável que as debêntures de participação não sejam subscritas exclusivamente por sócios.

Por fim, cumpre esclarecer que a emissão de debêntures é dotada de legalidade e pode ser estratégia interessante para a sociedade, desde que não usada com o intuito disfarçado de distribuição de lucros aos sócios, o que poderia levar à autuação da sociedade por fraude ao Fisco.

Isso porque, em caso de autuação fiscal e instauração de processo, a sociedade, além de pagar os impostos devidos, poderia ser condenada ao pagamento de multa em valor expressivo, o que frustraria a tentativa de economia no tocante ao pagamento de tributos.

Dra Luísa de Oliveira Carvalho Crosta
 


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