Considerações iniciais acerca do Consentimento do Consumidor aos Fornecedores de Produtos e Serviços Previsto de acordo com a Lei de Proteção de Dados


Para preservação dos dados pessoais e acesso as informações pessoais armazenadas em bancos de dados de setores públicos ou privados a Constituição Federal garante a todos os cidadãos, como um dos direitos e garantias fundamentais, um instrumento conhecido como “habeas data”, consagrado em seu artigo 5º, Inciso LXXII, alínea “a” e “b”1.

O remédio constitucional visa assegurar aos indivíduos o acesso a informações pessoais registradas em bancos de dados, em consonância ao direito da informação também resguardado pela Carta Magna de 1988, como direito e garantia fundamental, inclusive como cláusula pétrea, nos termos dos incisos XIV e XXXIII do artigo 5º2.

Pois bem. Com os avanços tecnológicos e o massivo armazenamento de dados pessoais dos consumidores por fornecedores de produtos e serviços com o intuito de desenvolverem a propagarem atividades cada vez mais direcionada, com a necessidade de compreender os hábitos de consumo para oferecimento customizado e assertivo e até para desenvolvimento de novas tecnologias em benefício da própria sociedade, a captação e tratamento de dados tornou-se primordial.

No entanto, diante da insegurança revelada, surgiu na maioria dos países democráticos a necessidade de regulamentação acerca do tratamento e armazenamento dos dados pessoais para garantia dos direitos individuais, tais como, mas não se limitando: (i) ao respeito a privacidade; (ii) ao acesso a informação; (iii) a imagem; (iv) defesa do consumidor. No ano de 2016 foi aprovado na União Europeia o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) que entrou em vigor em maio de 2018, enquanto, no Brasil, foi aprovada em agosto de 2018 a Lei n.º 13.709/2018, denominada como “Lei de Proteção de Dados”, a qual passará a vigorar em todo território nacional 18 meses após sua publicação.

A lei trata, em síntese, de regulamentar formas de armazenamento, tratamento e proteção dos dados pessoais dos brasileiros, além de determinar as sanções aplicáveis na hipótese de violação. Para proteção dos dados pessoais dos consumidores, a Lei n.º 13.709/2018, estabeleceu a aplicação da norma também nas relações de consumo, conforme artigo 3º, inciso II3. No presente artigo, diante das inúmeras exigências e peculiaridades legislativas nos limitaremos a abordar o consentimento nas relações de consumo. Entre os princípios trazidos pela legislação, destacamos alguns. Para preservar e garantir o princípio da finalidade e boa-fé no armazenamento de dados pessoais, a legislação exige o consentimento de seu titular para algumas hipóteses, conforme previsão contida no artigo 7º, Inciso I e §3º, cumulado com artigo 8º “caput4”. Frisa-se que o Marco Civil da Internet já previa a necessidade de consentimento expresso de acordo artigo 7º, Incisos I e IX da Lei 23/04/20145, a qual também prima pela defesa do consumidor nos termos do seu artigo 2º, Inciso V.

Assim, é certo que muitos fornecedores já adaptaram o seu negócio para o cumprimento da lei. No entanto, vale chamar a atenção para os pontos aqui trazidos. Em respeito ao princípio da finalidade do armazenamento, a legislação prevê que, caso o controlador dos dados pretenda compartilhar as informações armazenadas com outros controladores, deverá requerer anuência específica do consumidor para tanto, conforme estabelece o artigo 7º, §5º6.

Para evitar uma anuência viciada, ou seja, evitar a caracterização dos vícios do consentimento, a legislação ainda determina que cláusula requerendo o consentimento deverá estar destacada, sendo ainda vedada a autorização genérica, as quais serão consideradas nulas, conforme previsões contidas no artigo 8º, §1º e §4º e artigo 9º, §1º7.

Nota-se que o consentimento, em se tratando de atividade desenvolvida para crianças deverá se dar, nos termos do artigo 14, ou seja, o fornecedor de produtos e serviços que desenvolve atividade econômica ligada às crianças e que necessite armazenar e tratar seus dados deverá ser obter o consentimento específico e em destaque de pelo menos um dos pais ou responsável legal da criança, bem como observar as normas contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 13/07/1990).

Diante tais premissas acerca da nova legislação, considerando que a lei se aplicará a todos que captam e tratam dados de seus clientes, o prestador de serviço e o fornecedor de produtos deverão estar atentos e desde já adotarem as tecnologias necessárias para cumprimento das novas exigências no tocante ao armazenamento e tratamento de dados de seus consumidores, de forma a evitar agir em desconformidade e por meio de práticas comerciais abusivas e infração à Lei de Proteção de Dados que traz sanções altíssimas, motivo pelo qual os princípios deverão ser fielmente cumpridos e em consonância ao que a Constituição Federal já prevê.

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1. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
2. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
3. Art. 3º Esta Lei aplica-se a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que:
(...) II - a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional;
4. Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses:
I - mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;
(...)
§ 3º O tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização.
Art. 8º O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.
5 Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
(...)
VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
(...)
IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
6. § 5º O controlador que obteve o consentimento referido no inciso I do caput deste artigo que necessitar comunicar ou compartilhar dados pessoais com outros controladores deverá obter consentimento específico do titular para esse fim, ressalvadas as hipóteses de dispensa do consentimento previstas nesta Lei.
7. Art. 8º O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.
§ 1º Caso o consentimento seja fornecido por escrito, esse deverá constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais.
§ 4º O consentimento deverá referir-se a finalidades determinadas, e as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão nulas.
9º O titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva acerca de, entre outras características previstas em regulamentação para o atendimento do princípio do livre acesso:
(...)
§ 1º Na hipótese em que o consentimento é requerido, esse será considerado nulo caso as informações fornecidas ao titular tenham conteúdo enganoso ou abusivo ou não tenham sido apresentadas previamente com transparência, de forma clara e inequívoca.

Dr.: Roque Calixto Choairy Pinto
Departamento: Relações de Consumo

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Fashion Law: a proteção das criações da moda


Indiscutível o poder que a moda possui atualmente, não se relacionando apenas à forma de se vestir, mas traduzindo a personalidade, a cultura e até mesmo o status social do indivíduo.

Diante dessa importância cada vez maior que a moda conquistou ao longo dos anos, cresceu a busca por inovações criativas dos designers e estilistas e, consequentemente, a necessidade de proteção autoral e industrial de todo o processo criativo. Nesta seara, é imprescindível que o mercado da moda esteja respaldado pelo ramo do Direito denominado de “Fashion Law”.

O “Fashion Law” versa sobre as relações jurídicas que podem advir do fashion business, tais como comercialização dos produtos, relação com consumidores, INMETRO, etiquetagem, imagem de modelos nas passarelas, entre outras. Contudo, neste artigo será abordada a aplicação dos direitos relacionados à propriedade intelectual no processo criativo da moda.

Posto isto, a fim de esclarecer a abrangência do “Fashion Law” em relação à propriedade intelectual, principalmente em razão da importância que a indústria da moda confere à exclusividade e qualidade dos produtos, é essencial a análise dos conceitos de “trade dress” e de “aproveitamento parasitário”.

O “trade dress” surgiu nos Estados Unidos e corresponde às características que em conjunto são capazes de identificar o produto ou o serviço e o diferenciar entre os concorrentes, é o chamado “conjunto-imagem” ou “branding” de determinada marca. A violação a esta individualidade é uma criação doutrinária que vem sendo paulatinamente aplicada pelos tribunais brasileiros e, quando constatada, pode acarretar na condenação pelo crime de concorrência desleal, disposto no artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial, bem como possibilita reparação por perdas e danos, nos termos do artigo 209 da mesma lei.

Já o “aproveitamento parasitário” ocorre com a reprodução integral de produto ou de alguma característica que identifique produto alheio sem a devida licença ou autorização prévia, normalmente em qualidade inferior, de modo que há aproveitamento indevido da criação, do esforço, bem como do marketing e da publicidade investidas pelo criador/idealizador para atrair consumidores. Este comportamento parasitário também pode acarretar em crime de concorrência desleal e indenização por perdas e danos.

Com o fito de ilustrar a aplicação do “Fashion Law” no processo criativo da moda, cita-se o recente caso da empresa francesa de calçados “Louboutin”, que obteve em 12 de junho de 2018 na justiça europeia o direito de exclusividade na utilização da cor vermelha nos solados dos calçados. Os julgadores entenderam pela validade do registro dessa característica que a fez ficar mundialmente reconhecida e ser facilmente identificada perante as demais marcas, permitindo que terceiros utilizem a cor vermelha em suas solas apenas quando se tratarem de sapatos monocromáticos. [1]

Entendimento similar já foi proferido pela justiça brasileira no ano de 2016, quando a renomada marca de bolsas de luxo “Hermès” conseguiu proibir que uma empresa brasileira produza e comercialize bolsas similares às suas. Neste caso, restou reconhecido no processo que as particularidades presentes nas criações da “Hermès”, as quais possuem inclusive cunho estético, são o principal motivo do reconhecimento mundial da marca, logo, merecem proteção jurídica contra reproduções não autorizadas.[2]

Em ambas decisões podemos verificar que se impede o “aproveitamento parasitário” daquilo que as renomadas empresas conquistaram frente aos consumidores ao longo dos anos e que as fazem se destacarem das concorrentes, evitando, assim, a desvalorização das marcas e das suas criações.

Diante disso, podemos concluir que a necessidade do Direito aplicado ao mercado da moda  e ao processo criativo visa proteger a reputação das marcas, evitando que ocorra desvalorização em razão de reproduções ilícitas de produtos ou de quaisquer características que compõem o “trade dress”, bem como evitar confusões entre os consumidores, pois a este deve ser conferida a possibilidade de distinção entre as marcas e produtos colocados à sua disposição. Portanto, é de suma importância que os estilistas e designers de moda possuam provas da anterioridade na utilização de suas criações e se protejam por meio dos devidos registros.



[1] UPDATE 1-Louboutin wins U.S. court bid to protect red soles. Reuters, 2018. Disponível em: <https://www.reuters.com/article/louboutin-redsoles-appeal/update-1-louboutin-wins-u-s-court-bid-to-protect-red-soles-idUSL2E8K5C1H20120905>. Acesso em: 02 out. 2018.

[2] TJSP – Apelação n.º 0187707-59.2010.8.26.0100 – Relator Des. Costa Neto - 9ª Câmara de Direito Privado – Julgado em 16/08/2016).

Dra. Jéssica Rocha de Sousa
Departamento: Propriedade Intelectual

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Exploração de minérios no meu terreno. E agora?


Não são poucas as situações nas quais o proprietário de um terreno se vê compelido judicialmente a autorizar que adentrem sua propriedade e a utilizem para exploração mineral.

Isso porque, de acordo com a Constituição Federal Brasileira (arts. 20, IX, § 1º e art. 176, §1º), e com o Código de Mineração (atualizado recentemente pelo Decreto nº 9406/2018), o proprietário da superfície do solo, não é, necessariamente, aquele que detém o direito de pesquisar e exercer a atividade de lavra dos possíveis recursos minerais existentes no subsolo do seu terreno.

Assim, qualquer interessado, brasileiro ou sociedade empresária constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, ou cooperativa, pode requerer Alvará de Autorização de Pesquisa junto à Agência Nacional de Mineração - ANM. Apesar disso, o minerador não pode simplesmente adentrar a propriedade alheia, conforme veremos.

Uma vez aprovada a documentação, é expedido o Alvará de Autorização de Pesquisa, com prazo maior que 01 (um ano), porém inferior a 03 (três) anos, a critério da ANM. O Alvará pode ser renovado por até igual período, com base na avaliação do desenvolvimento dos trabalhos, mediante requerimento do interessado, devidamente fundamentado.

Importante aqui esclarecer que os trabalhos de pesquisa possuem como meta definir uma jazida (toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico). Ocorre que, durante os trabalhos de pesquisa, pode surgir a necessidade realizar intervenções no local, as quais podem prejudicar o uso da área impactada.
Todavia, o direito à propriedade, assegurado constitucionalmente (art. 5º, caput) não pode ser ignorado.

Desta forma, existe simultaneamente ao direito à atividade minerária, o direito do proprietário da área em preservá-la para seu uso. E é por este motivo que, de acordo com o Código de Mineração, logo durante a fase de pesquisa, é devido ao proprietário da área em que está situada a jazida, o pagamento de uma renda em virtude da ocupação, bem como uma indenização pelos eventuais danos que possam ser causados em razão desses trabalhos.

Assim, quando da expedição do Alvará de Autorização de Pesquisa, o minerador deve iniciar as tratativas com o proprietário do solo (se já não o fez), objetivando firmar acordo acerca do valor da renda pela ocupação do imóvel, e da indenização por eventuais danos causados.

Não havendo consenso entre as partes, o titular do Alvará de Autorização de Pesquisa não pode entrar na área enquanto não resolvida judicialmente a questão. Desta forma, cabe à ANM comunicar o Poder Judiciário, o qual arbitrará quais valores serão devidos. Definido judicialmente o valor da renda e da indenização, e após o minerador depositar judicialmente o valor correspondente à renda de 2 (dois) anos e caução para pagamento da indenização, o proprietário será intimado a autorizar o ingresso do minerador para que este desenvolva os trabalhos de pesquisas.

Concluída a pesquisa e elaborado o seu relatório, caso o resultado seja positivo para existência da substância mineral economicamente aproveitável, o interessado tem, a partir da publicação oficial da aprovação do relatório, o prazo de 01 (um) ano – prorrogável por igual período – para requerer a concessão de lavra.

É nesta fase de lavra (que ocorre efetivamente o aproveitamento do minério), que é previsto o direito do proprietário do solo de participação nos resultados da lavra (art. 176 da Constituição Federal). Assim, neste momento o proprietário da área onde está localizada a jazida deve receber: (i) a renda; (ii) indenização oriunda dos danos previamente identificados e; (iii) participação nos resultados da lavra (devidos ao proprietário somente após a negociação do minério), que variarão de acordo com a substância mineral e com o volume extraído.

Caso ocorram danos no decorrer da atividade mineral, diferente daqueles previamente identificados, o minerador também deverá pagar indenização sobre estes danos não previstos, a ser acordada particularmente. Importante frisar que, de acordo com o § 2º do art. 5º do Decreto nº 9406/18, bem como art. 225, §2º da Constituição Federal, a responsabilidade pela recuperação ambiental das áreas degradadas é sempre do minerador.

Assim, os proprietários de imóveis com potencial hidromineral, devem ficar atentos e buscar profissionais especializados, a fim de verificar a existência de algum pedido de pesquisa feito por terceiros em sua propriedade e/ou analisar qual o potencial econômico da atividade em sua propriedade.

Dra. Nayara Bernardo Rizzi
Departamento: Meio Ambiente e Sustentabilidade


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PROJETO DE LEI 3601/2012 E DAS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS ÀS CONCESSIONÁRIAS E AOS FABRICANTES DE VEÍCULOS


Dentre as propostas de alteração ao Código de Defesa do Consumidor, tramita o Projeto de Lei nº 3601/2012, substitutivo ao Projeto de Lei nº 3002/2011, o qual pretendia obrigar as concessionárias de veículos automotores a manterem em seus estoques as peças necessárias aos reparos dos veículos que comercializam, sob pena de terem que disponibilizar ao consumidor um veículo similar ao que estiver sendo reparado pelo prazo previsto necessário à conclusão do reparo, se este for superior a quarenta e oito horas.

O Projeto de Lei nº 3601/2012 altera esta redação e traz em seu texto original a obrigação de que as revendedoras de veículos estabeleçam formalmente junto ao consumidor, prazo máximo para o reparo dos veículos de suas respectivas marcas, sendo que eventual descumprimento do prazo estabelecido obrigará a revendedora a disponibilizar ao consumidor um veículo similar ao que estiver sendo reparado, pelo prazo necessários á conclusão do reparo por falta de peças ou serviços.

Todavia, este Projeto de Lei causou muito debate e teve sua redação alterada, sendo aprovada, na Comissão de Defesa do Consumidor, com modificações, quais sejam: (i) para que seja publicada como lei à parte e não alteração ao Código de Defesa do Consumidor; (ii) para estabelecer que as concessionárias e fabricantes de veículos automotores seja conferido o dever de disponibilizar, pelo prazo de dez anos, contados da fabricação do modelo, peças para reposição; (iii) que, na hipótese de falta de peças de reposição, as revendedoras e oficinas autorizadas ficam obrigadas a disponibilizar, sem ônus ao consumidor, um veículo similar ao que estiver sendo reparado, pelo prazo previsto para retenção do veículo, se este for superior a sete dias e não mais quarenta e oito horas; (iv) por fim, que a concessionária ou a oficina autorizada respondem objetiva e solidariamente com o fabricante de automóveis pela falta de peças de veículos para reposição.

Parece claro que seja como alteração ao Código de Defesa do Consumidor ou como Lei Federal, o Projeto de Lei objetiva impor as concessionárias, oficinas e fabricantes de veículos ônus que fere o art. 32 do CDC o qual já prevê expressamente o dever do fornecedor e fabricante de garantir as peças e componentes de reposição pelo tempo de fabricação e importação e, após este período, por tempo razoável.

Ao impor tempo limite de dez anos aos fabricantes, concessionários e oficinas de veículos o Projeto de Lei poderá, inclusive, estar prejudicando os consumidores, pois o prazo de fabricação e o tempo razoável a que se refere o art. 32 do CDC, poderá ser, em muito, ser superior ao prazo limite fixado na pretensa lei.

Assim, de plano, deve-se dizer que não pode a lei estabelecer um prazo para fornecimento de peças apenas para um segmento do mercado de consumo, violando, tal proposta legislativa, o princípio da igualdade, na medida em que outros segmentos não estarão sujeitos à sanção, não podendo a lei tratar desigualmente os fabricantes e importadores, ainda que de segmentos diversos.

Ademais, aos fornecedores envolvidos na cadeia automotiva, o projeto impõe o ônus de fornecer veículos similares em caso de reparos que superem o prazo de sete dias; destarte, tal preposição não levou em consideração reparos de grande monta gerados por sinistro, os quais são necessários complementos e autorização pelas Seguradoras, e, na maioria das vezes o reparo supera este prazo não pela ausência de peças de reposição, mas pela complexidade do procedimento em si.

Temos ainda os casos de veículos importados, nos quais são necessários trâmites aduaneiros, e peças homologadas por órgãos específicos como Inmetro, quando a delonga no reparo também ocorre por fato alheio a reposição das peças, inclusive, em caso de peças que são fabricadas especificamente para aquele veículo, portanto, não podem ser mantidas em estoque (exemplo de chaves codificadas).

Assim, nota-se o absoluto desconhecimento pelo Poder Legislativo dos trâmites necessários para disponibilização de peças ainda que estas estejam em estoque, pois o fornecimento de peças, principalmente, envolvendo sinistros, demanda inúmeras questões burocráticas que independem daquele a quem a peça é solicitada, como por exemplo, realização de orçamento, aprovação de orçamento, autorização das seguradoras quando o caso de sinistro. A lei não pode impor que uma peça importada chegue ao Brasil com um toque de mágica, a lei precisa ser realista, sob pena de desequilíbrio e violação ao princípio da harmonização das relações de consumo.

Ademais, o artigo 32, do CDC estabelece que os fabricantes devem assegurar a oferta de componentes e peças de reposição, e não mantê-las, obrigatoriamente, em estoque, para imediata distribuição, não competindo a lei, de forma aleatória e, sem estudo de viabilidade, impor prazo para fornecimento de peças, principalmente de veículos importados e sem levar em conta a culpa exclusiva do consumidor quando, ele, por si próprio, é o responsável pela necessidade de substituição de peça de remoto de desgaste.

Assim, a exigência de reparo em apenas sete dias, sob pena de fornecimento de veículo reserva, poderá aumentar a judicialização, pois certamente este reparo envolve questões que fogem da competência das concessionárias e fabricantes de veículos, inclusive, o próprio proprietário do bem que, muitas vezes, não autoriza o reparo imediatamente, devendo, se o caso, tal prazo iniciar apenas e tão somente da autorização expressa do cliente.

No mais, acerca da obrigatoriedade de disponibilização de peças ao consumidor até o décimo ano após a interrupção da produção ou importação do veículo, tal proposta legislativa não apresenta nenhum critério técnico para tal prazo, sendo certo que, além de veículos terrestres terem durabilidade absolutamente diversas (carros, motos e caminhões, principalmente), a doutrina e jurisprudência sempre sinalizou no sentido de que as peças devem ser disponibilizadas durante o prazo de vida útil do bem ou até um prazo a ser definido a partir do tempo de vida útil[1], ou seja, deve ser levado em conta o prazo de vida útil do bem e não um prazo a partir da cessação da produção ou importação.

A título de exemplo, vejamos que o prazo de 10 (dez) anos a partir de cessada a produção ou importação do produto não se coaduna jamais com o tempo de vida útil. Digamos que um bem tenha sido lançado no Brasil no ano 2000 e vários veículos tenham sido adquiridos. Em 2015 é cessada a produção e o veículo já conta com 15 anos de vida útil, tempo este que se considera como prazo de vida útil de um veículo (entre 10 e 15 anos). Cessada a produção, pelo projeto de lei, o fabricante ainda estaria obrigado por mais 10 anos ao fornecimento de peça e, com isso, um proprietário de veículo com aproximadamente 25 anos de uso e, sem que se tenha conhecimento da real causa ou cuidados empregados com o veículo, poderia exigir indenização nos termos do Projeto. Em tal exemplo, o fabricante estaria ainda sujeito à altas sanções.

Assim, deve ser considerado o tempo de vida útil e a causa da necessidade de substituição, não se podendo estabelecer um prazo a partir da cessação da produção ou importação desvinculado aos dois fatores.

Tais situações extrapolam o limite da lei e não podem ser por ela albergada, sendo que limitar e impor aos fabricantes, concessionárias e oficinas de veículos tais ônus, aumentará a judicialização e não auxiliará o consumidor na busca por reparos mais efetivos e céleres. 
[1]. Neste sentido, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin em “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, volume I, 10ª ED. Rio de Janeiro: Forense: 2011, p. 297.


Dra. Camila Maria Queiroz de Castro
Departamento: Relações de Consumo

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A Obrigatoriedade do Cumprimento da Suspensão Automática



Um caso complexo, envolvendo a transferência do jogador uruguaio Carlos Sánchez ao Santos Futebol Clube, reacendeu a velha discussão acerca da condição de jogo. O tema vem de longa data e, de tempos em tempos, volta ao noticiário esportivo.

Invariavelmente, a responsabilidade para interpretar a condição de jogo recai, objetivamente, sobre os clubes profissionais, tendo os sistemas das federações caráter meramente informativo. À parte qualquer caráter político que se possa imaginar quando de tal análise, o objetivo deste artigo é, tão-somente, tecer alguns comentários científicos sobre a natureza jurídica da suspensão automática.

A. Caso Tinga

Em 2010, o tema foi enfrentado quando do confronto entre São Paulo Futebol Clube e Sport Club Internacional pelas semifinais da Copa Libertadores da América.

Após quatro anos atuando pelo Borussia Dortmund, da Alemanha, o atleta Paulo César Tinga retornou ao SC Internacional. Em sua última partida por equipe sul-americana, coincidentemente pelo mesmo clube e contra o mesmo adversário, o atleta foi expulso de campo após receber o segundo cartão amarelo em decorrência de atitude antidesportiva (levantou a camiseta durante a comemoração de um gol).

Tendo em vista que o referido atleta havia sido transferido para a Alemanha, e, portanto, ficara impossibilitado de cumprir a respectiva suspensão automática em campeonato organizado pela CONMEBOL, aplicou-se o Regulamento da Copa Santander Libertadores 2010, que regia o seguinte:

(i) A expulsão de um jogador do campo de jogo implica suspensão na partida seguinte do mesmo certame[1].

(ii) Caso a suspensão automática não tenha sido cumprida total ou parcialmente no mesmo certame em que o atleta fora expulso, a penalidade continuará vigente nos torneios seguintes, desde que estes sejam interclubes e organizados pela CONMEBOL.[2]

(iii) Entende-se por “certame seguinte”, nos termos do Regulamento da Copa Libertadores 2010, o primeiro torneio que se realize com a participação de clube em que o atleta sancionado esteja registrado. Salienta-se que a pena só poderia ser cumprida, caso o “torneio seguinte” fosse organizado pela mesma entidade de administração do desporto; no caso, a CONMEBOL.[3]

Resumidamente, em que pese a intenção do SC Internacional fosse converter a pena em medida social, prevaleceu o entendimento defendido pelo departamento jurídico do São Paulo FC, segundo o qual:“se (i) o jogador realizou sua última partida por clube brasileiro em torneio organizado pela CONMEBOL em 2006; se (ii) essa partida fora a última do torneio em que ele estava registrado; e se (iii) o jogador em questão fora expulso de campo nessa oportunidade; logo, a primeira oportunidade para cumprir a suspensão automática, devida em razão de expulsão de campo, é a partida subsequente à sua regular inscrição em torneio de clubes organizado pela CONMEBO.”

Sendo assim, o atleta foi obrigado a cumprir a suspensão automática na primeira partida das semifinais da Copa Libertadores de 2010.

B. Caso Carlos Sánchez

Em 2015, quando atuava pelo o Club Atlético River Plate, da Argentina, o jogador uruguaio Carlos Sánchez, ao agredir um gandula que retardava a reposição de bola, foi expulso durante a segunda partida da semifinal da Copa Sul-Americana, contra o Club Atlético Huracán. Como consequência, o atleta foi suspenso disciplinarmente pelo Tribunal Disciplinar da CONMEBOL por três partidas.

Após disputar o campeonato mundial interclubes, organizado pela FIFA, Carlos Sánchez transferiu-se ao Club de Fútbol Monterrey, do México, chagando ao Santos Futebol Clube em julho de 2018.

Em 21 de agosto deste ano, Carlos Sánchez foi escalado pelo Santos FC para atuar contra o Clube Atlético Independiente, da Argentina, em partida válida pelas oitavas-de-final da Copa Libertadores da América, competição organizada pela CONMEBOL.

Provocado por reclamação do CA Independiente, o Tribunal Disciplinar da CONMEBOL proferiu, em 28 de agosto de 2018, a seguinte decisão:

“Considerando:

(I) Que os mencionados artigos 56 e 19.3 permitem para qualquer clube a reivindicação perante o resultado de um jogo, devido ao alinhamento incorrecto de um jogador adversário até 24 horas após a partida e o Club Atlético Independiente trouxe tal reivindicação em tempo e em forma;

(Ii) Que o Santos Futebol Clube apresentou por escrito sua defesa em tempo e forma no dia 24 de Agosto de 2018 e 27 de agosto 2018, foi concedido o direito de ser ouvido em uma audiência perante esta Corte prévio ao seu documento;

(Iii) Que o Tribunal Disciplinar observou que Santos Futebol Clube não cumpriu o dever de comunicar-se diretamente com a Unidade Disciplinar, em conformidade com o artigo 9º do Regulamento da CONMEBOL Libertadores de 2018;

(Iv) Nos termos do artigo 19.1 do RD, qualquer equipe que é responsável por um alinhamento impróprio é considerado perdedor desse jogo 3-0;

(V) Que o Tribunal de Disciplina responsabiliza Santos Futebol Clube pela infração de alinhamento indevida do jogador Carlos Andrés Sánchez na violação da penalidade pendente da suspensão de um jogo.

Portanto, para o caso em questão, o Tribunal Disciplinar resolveu:

1. FAZER LUGAR à reclamação apresentada pelo Club Atlético Independiente;

2. DECLARAR como perdedor o Santos Futebol Clube do jogo disputado ante o Club Atlético Independiente referente a partida de ida das oitavas-de-final da CONMEBOL Libertadores 2018, em consequência:

3. DETERMINAR o resultado de 3 - 0 para o Club Atlético Independiente de acordo com o artigo 19 do Regulamento Disciplinar da CONMEBOL.

4. CONFIRMAR a suspensão do jogador CARLOS ANDRÉS SÁNCHEZ ARCOSA de 1 (um) jogo, que deve ser atendido na próxima partida da CONMEBOL Libertadores 2018.”[4]

No mesmo dia, em razão de pedido proposto pelo clube brasileiro, o Tribunal reconsiderou o ponto 4 de sua decisão (suspensão de 1 partida ao jogador Carlos Sanchez), nos termos do art. 77, letra a, do Regulamento Disciplinar da CONMEBOL. Em outras palavras, uma vez que o resultado da partida foi determinado por órgão judicial, a sanção disciplinar é considerada cumprida, até porque fora o seu não cumprimento, em tese, que implicara a mudança judicial do resultado da partida. Não fosse assim, haveria uma dupla punição, ao jogador e ao clube infrator. Diante disso, o atleta restou liberado para atuar na partida subsequente da mesma competição.

De forma similar à ocorrida com o jogador Tinga, e nos termos do Regulamento Disciplinar da CONMEBOL, a suspensão automática deveria ter sido cumprida na partida subsequente à sua regular inscrição em torneio de clubes organizado pela CONMEBOL.

Em que pese a CONMEBOL, em 2016, e por conta de seu centenário, tenha resolvido anistiar parcialmente suspensões disciplinares pendentes, tanto de clubes quanto de jogadores, entendemos que a autonomia da entidade de administração, cingida à competição e disciplina, não tem o condão de aviltar a regra-FIFA da suspensão automática.

C. Da Suspensão Automática

Princípio básico do Regulamento Disciplinar da FIFA é que suspensão automática devida pelo recebimento do cartão vermelho tem origem nas Regras do Jogo, isto é, uma vez apresentado o cartão vermelho pelo árbitro da partida, autônomo no campo de jogo, nos termos da Regra 5, o atleta estará, necessária e automaticamente, suspenso da próxima partida. [5]

O princípio da abstração (Abstraktionsprinzip), o qual informa o Direito Civil Suíço justamente por ter origem na doutrina privatista alemã, denota com clareza a separação existente entre a punição devida em razão das Regras do Jogo e aquela devida em razão do direito desportivo disciplinar. Mais nítido ainda fica o isolamento cognitivo dessas duas esferas se considerarmos o âmbito de atuação da autonomia das entidades de administração do desporto.

No nosso entender, por mais que as entidades de administração desenvolvam sistemas informativos, a ratio legis da suspensão automática continuará estando nas Regras do Jogo, que conferem implicações específicas aos casos de expulsão (“além de ser excluído do restante do jogo, ficará também fora do próximo”). A regra de ficar de fora de competição organizada pela mesma entidade de administração do desporto pertenceria, por outro lado, exclusivamente à esfera desportivo-disciplinar abarcada pela autonomia recém mencionada.

O Regulamento Disciplinar da CONMEBOL, art. 11, parágrafo 8, é bastante claro no que tange à responsabilidade do cumprimento da suspensão automática:

“As suspensões automáticas são denominadas assim porque operam sem necessidade de que a Unidade Disciplinar informe ao clube ou ao jogador processado sobre as mesmas (sic). A notificação realizada pela Unidade Disciplinar tem efeitos somente informativos, sendo exclusivamente responsabilidade dos clubes e das Associações Membro que seus jogadores cumpram com as mesmas (sic), sob advertência expressa das consequências regulamentares que em caso contrário possam derivar-se (ex.: escalações indevidas).”

Por sua vez, o art. 75, lit. b, do mesmo regulamento, ao tratar da executoriedade das sanções, confere aos clubes o dever de, internamente, interpretar a condição de jogo e, em especial, o cumprimento ou não de punições passadas:

“As sanções e ordens entrarão em vigor desde o momento de sua notificação, exceto: b) As suspensões automáticas como consequência de cartões amarelos (advertências) ou vermelhos, que são imediatamente executivas, mesmo que a decisão confirmatória não tenha sido notificada pelo órgão judicial”.

CONCLUSÃO

A gama de regramentos no Direito Desportivo globalizado implica um conhecimento paradoxal – ao mesmo tempo específico e geral – das normas e regras do esporte, unificadas e emanadas de órgãos supranacionais, que são as federações internacionais, distribuídas em forma de pirâmide. Tal conhecimento pressupõe um domínio completo do que chamamos de lex sportiva, isto é, da jurisprudência supranacional do Direito Desportivo.[6]

Neste contexto, a suspensão automática, de natureza pré-processual, não seria passível de conversão para medida de caráter social.

Via de regra, apenas a extensão de sua duração seria permitida pelo tribunal disciplinar.[7] Por exceção, no entanto, os tribunais desportivos podem anular o cartão vermelho para retificar erros disciplinares óbvios da arbitragem ou, mesmo, infrações graves que tenham escapado à sua atenção[8].

Não sendo o caso de anulação do principal (cartão vermelho), e sob o ponto de vista da abstração necessária à boa leitura do Direito Desportivo Internacional, a natureza jurídica da suspensão automática impõe que esta deva ser irremediavelmente cumprida.

[1] Art. 13.3, Regulamento da Copa Libertadores 2010: “La expulsión de un jugador del campo de juego comportará la automática suspensión del mismo para intervenir en el siguiente partido del certamen.”
[2] Art. 14.1, Regulamento da Copa Libertadores 2010: “Si las sanciones previstas en el artículo anterior no fueran cumplidas total o parcialmente en el mismo certamen en el que fueran aplicadas, la correspondiente penalidad continuará vigente, hasta su total extinción, en el/los siguiente/s torneo/s de clubes de la CONMEBOL.”
[3] Art. 14.2, Regulamento da Copa Libertadores 2010: “Se entiende por siguiente certamen el primero que se realice después con la intervención del club en el cual esté registrado el jugador sancionado.”
[4] http://www.conmebol.com/pt-br/tribunal-disciplinar-emite-decisao-ante-reclamacao-apresentada-pelo-clube-atletico-independiente.
[5] Art. 17, 2, Regulamento Disciplinar da FIFA: “Two cautions received during the same match incur an expulsion (indirect red card) and, consequently, automatic suspension from the next match”.
[6] Acerca da formação, desenvolvimento e consolidação da jurisprudência do TAS/CAS como a lex mercatoria dos novos tempos (“Die Lex mercatoria der neuen Zeiten”), vide a tese de doutorado defendida na Eberhard-Karls-Universität Tübingen, com vasta indicação bibliográfica, BORGES, Maurício Ferrão Pereira. Verbandsgerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Berufsfußbal, 2009, p. 88 et seq.
[7] Art. 18, 4, Regulamento Disciplinar da FIFA: “An expulsion automatically incurs suspension from the subsequent match, even if imposed in a match that is later abandoned, annulled and/or forfeited. The Disciplinary Committee may extend the duration of the suspension.”
[8] Art. 77, lit. a e b, Regulamento Disciplinar da FIFA: “The Disciplinary Committee is responsible for: a) sanctioning serious infringements which have escaped the match officials’attention; b) rectifying obvious errors in the referee’s disciplinary decisions (…).”

Dr. Carlos Aidar
Departamento: Direito Desportivo



Dr. Maurício Ferrão
Departamento: Direito Desportivo

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A implantação do e-Social nos condomínios


Teve início no último mês de julho, a obrigatoriedade da inclusão do e-Social em todos os condomínios. Imposição essa que trouxe algumas mudanças para a rotina dos síndicos.

O e-Social é um projeto do Governo Federal, instituído pelo Decreto n. 8.373 de 2014, e que envolve a Receita Federal, o Ministério do Trabalho, o INSS e a Caixa Econômica Federal.

Sua proposta é padronizar e unificar a transmissão, validação, armazenamento e distribuição das informações fiscais, trabalhistas e previdenciárias dos trabalhadores. Em resumo, é uma ferramenta de controle, no que se refere ao fiel cumprimento das obrigações legais incidentes sobre a folha de pagamento.

Todas as informações nele contidas estão protegidas por sigilo. Deste modo, o acesso não autorizado, a disponibilização voluntária ou acidental da senha de acesso ou de informações e a quebra do sigilo constituem infrações ou ilícitos que sujeitam o usuário a responsabilidade administrativa, penal e civil.

Diversos documentos que atualmente são enviados para o Governo serão substituídos integralmente pelo e-Social. É o caso, por exemplo, da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) e os documentos formais relativos a registros do empregado e de folha de pagamento, que passarão a ser gerados eletronicamente via sistema.

O síndico deverá ser orientado pela administradora do condomínio sob a forma e os tempos de repasse das informações pertinentes, para que os mesmos tenham tempo hábil de produzir os arquivos e transmiti-los nos prazos estabelecidos. 

O monitoramento do sistema será à distância e full-time, ensejando assim a possibilidade imediata de notificações fiscais e autuações trabalhistas, por parte dos auditores fiscais e do trabalho.

O não envio ou o envio fora do prazo ensejará a aplicação de multas administrativas, da mesma forma que existe nos dias atuais. A diferença está no fato de que a fiscalização será instantânea, o que hoje é praticamente inexistente.

Com relação aos funcionários terceirizados, não haverá a responsabilidade para o lançamento das informações no sistema do e-Social, pois cada empresa prestadora de serviços será responsável pelo cumprimento das novas regras em sua integralidade, sem transferir qualquer responsabilidade aos tomadores de serviços.

Os condôminos não terão nenhuma participação no e-Social, a não ser o rateio das multas eventualmente impostas ao condomínio, em caso de descumprimento das novas regras estabelecidas.

A ideia do programa é trazer uma grande modernização nas regras de envio dos documentos. E para que a implantação e consequente utilização ocorra de forma tranquila, os síndicos e administradoras de condomínios devem trabalhar em conjunto, afim de que as informações relativas aos dados e funções dos funcionários, afastamentos, atestados sejam prestadas em tempo hábil, evitando que o condomínio fique sujeito a multas e fiscalizações trabalhistas.

Dra. Nathalia Alvarez Benetti de Lima
Departamento: Cível Empresarial e Imobiliário 



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DA INOVAÇÃO RECURSAL E O RISCO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ


Como é sabido, a Constituição Federal assegura o contraditório e ampla defesa. Para tanto, é indispensável que os litigantes, seja na petição inicial em se tratando de Autor, ou na defesa, em se tratando de Réu, tragam desde o ingresso na lide todos os argumentos e fatos necessários para corroborar com a alegação de existência ou não de um direito.

Isto porque, o juiz julgará a causa a partir do material fático apresentado pelas partes, na medida em que o juízo não poderá considerar fatos alheios aos existentes no processo.

Ainda, conforme se pode observar no artigo 128, do CPC “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte.” Caso isso não seja realizado e, uma das partes, leve fato ou documento novo quando da interposição de eventual recurso, salva exceção contida no artigo 1.014 do Código de Processo Civil, que prevê a existência de fatos novos relativos à matéria, ou, motivo de força maior que impedisse que a parte trouxesse aos autos o documento ou fato em instância originária, ocorrerá o fenômeno da inovação recursal que poderá prejudicar toda a estratégia processual.

Por inovação recursal, podemos entender que se trata de um evento em que a parte, em sede recursal, utiliza-se de argumentos não trazidos e/ou discutidos em primeira instância. Tal situação de fato, ofende, principalmente, os Princípios da Ampla Defesa, Contraditório e Duplo Grau de Jurisdição. A constatação da inovação recursal consubstancia supressão de grau de jurisdição, o que caracteriza afronta aos Princípios acima apontados.

Conforme preceitua o Ilustre Professor José Carlos Barbosa Moreira: “O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau.”[1]

Este é o entendimento, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça/STJ que apenas autoriza fatos novos em apelação se a parte comprovar motivo de força maior[2]sob pena da chamada preclusão[3].

Em ambas as decisões, o Relator é objetivo e enfático – caso a matéria não tenha sido arguida em instância originária, salvo se a parte comprovar que não podia fazê-lo por motivo de força maior, caracterizada estará a preclusão; a inovação recursal é vedada.

Por preclusão, trazemos o conhecimento dos Professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: "Uma vez praticado o ato, consome-se a possibilidade de emendá-lo dentro do prazo legal eventualmente ainda disponível.”[4]

Para evitar que tal problema ocorra, é indispensável que desde o início, advogados e clientes tenham plena convicção de que todos os argumentos, fatos e documentos tenham sido analisados. Ademais, poderá configurar litigância de má-fé estando a parte sujeita a multa que poderá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, conforme estabelecido no artigo 81 do CPC, em razão de proceder de forma temerária.

Nestes termos, a inovação recursal pode gerar prejuízos de monta ao cliente que perderá a oportunidade, muitas vezes, de discutir uma sentença por conta da ausência de técnica do advogado. Por outro lado, a leitura atenta das razões de apelação da parte contrária no momento da elaboração das contrarrazões e a verificação da inovação recursal pela parte contrária deverá ser levantada em preliminar de contrarrazões de apelação, de forma a impedir que o Tribunal analise e decida com base em argumentos, fatos e documentos não debatidos em 1ª Instância.

Ainda, no que concerne às contrarrazões de apelação, por conta da exclusão do Agravo Retido pelo CPC/2015, é indispensável que o advogado esteja atento a trazer, em sede de contrarrazões, toda a matéria que poderia ser objeto de agravo retido, também sob pena de preclusão, conforme estabelecido no artigo 1.009, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil vigente.

Sendo assim, conclui-se que, não obstante a importância da apreciação do mérito, é indispensável a revelação da verdade dos fatos pelo cliente para impedir prejuízos a estratégia processual, impedirmos a configuração de litigância de má-fé e para assegurarmos a realização de uma peça processual técnica, como forma de garantia de uma inicial bem instruída, bem como garantir que a defesa impugnará todos os fatos alegados pela parte contrária evitando alegações pela parte contrária de inovação recursal que impeçam o deslinde do feito de acordo com os princípios constitucionalmente assegurados.



[1] (José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, 2017, n. 248, pp. 452/454)
[2].  (STJ - AgRg no ARESP: 626.648 – PR 2014/0297603-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/05/2015, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação DJe 19/05/2015).
[3]. (STJ - AgRg no AREsp: 363546 SP 2013/0205513-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 17/09/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2013).
[4] (Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo, 2016. p. 326.)

Dra. Nayara Teixeira Ferreira
Departamento: Relações de Consumo

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A aplicação da teoria de perda do tempo útil nas relações de consumo, os bens que sofrem desgaste natural pelo uso e o direito de reparar previsto no art. 18, CDC


O Direito enquanto balizador social tem buscado se amoldar as mais diversas situações quotidianas, visando tutelar as relações, o que tem resultado na subsequência de teorias e novos vieses interpretativos dos institutos legais vigentes.

Neste sentido, muito tem se discutido acerca do dever de ressarcir prejuízos decorrentes da “perda de tempo” ou “desvio produtivo”, que atualmente tem sido bastante debatido no meio jurídico e ganhando contornos e aplicações irrestritas. Para tanto, teceremos algumas considerações de forma a destacar alguns pontos que merecem reflexão antes que se invoque ou que se aplique a teoria.

Entretanto, considerando que a teoria da perda do tempo útil está calcada no instituto da responsabilidade civil extrapatrimonial, a aplicação dessa teoria nas relações de consumo depende da peculiaridade do caso concreto, especialmente quando relacionada a discussão do desvio produtivo do consumidor, pela necessidade de encaminhar para assistência, aguardar ajustes e negociar pagamento de reparos de bens sujeitos desgaste natural pelo uso, tais como máquinas, automóveis, utensílios, etc., sob risco de banalização do instituto da responsabilidade civil.

Isso porque, até mesmo no caso de vício de fabricação, o Código de Defesa do Consumidor concede aos fabricantes, ou seja, permite que os fabricantes reparem o produto que necessite de ajuste no prazo de 30 dias (art. 18, §1º, CDC), , bem como permite que em caso de reparos complexos esse prazo seja estendido em até 180 dias (art. 18, §2º, CDC).

Logo, se o próprio fabricante tem direito de reparar um produto com vício em determinado prazo concedido pelo próprio CDC, inexistindo qualquer ato ilícito quando da necessidade de ajustes de um produto, mesmo se decorrente de eventual vício/defeito fabril, é óbvio que uma empresa não poderá ser condenada a pagar indenização por este tempo de espera! No mais, se na hipótese de vício de fabricação a empresa tem o direito a reparar o bem, é certo que para outras situações não relacionadas a vício  (substituição por conta de desgaste natural, avarias relacionadas a sinistro, por uso indevido do bem, por falta de manutenção adequada, por expiração do prazo de garantia, etc.), não há se falar em aplicação da teoria do “desvio produtivo”, pois não há ilícito e a legislação consumerista sequer estipula prazo de reparo nessas situações.

Nesse sentido, a responsabilidade civil advém do dever de reparar os danos resultantes da prática de ato ilícito por algo ou alguém. Assim, se não há ato ilícito, inexiste o dever de reparar, logo, a tese é inaplicável. O mesmo ocorre se não há comprovação de dano efetivo, conforme estabelece o conceito de responsabilidade civil, independentemente de ser ou não objetiva.

Assim, a teoria de perda do tempo útil deve ser aplicada com cautela, pois a mera necessidade de realização de manutenções preventivas e/ou assistência em produtos ou o fato de o consumidor precisar aguardar um reparo decorrente de um sinistro não configura ilícito mesmo em caso de vício e/ou defeito de fabricação, se observada a razoabilidade do prazo de reparo, não havendo ,portanto, fundamento que justifique a aplicação da teoria.

Neste sentido, revela-se inadequado o enquadramento da teoria da perda de tempo útil quando a questão posta a análise do Poder Judiciário versar, sobre períodos de reparos de bens sujeitos à assistência técnica e até mesmo com vício, na medida em que o próprio Código de Defesa do Consumidor autoriza o reparo nos prazos assinalados no art. 18. Ainda, indubitável que determinados produtos estão sujeitos desgaste natural. Troca de peças, reparos e o fato de necessitar de assistência não pode levar ao recebimento de quantia pecuniária pela necessidade de aguardar o ajuste. O intuito da responsabilidade civil (mesmo objetiva que não se confunde com a integral) não foi criado para indenizar esperas cotidianas, já que aqueles que os adquire tem ciência de que poderão ser necessários e que a legislação vigente estabelece um lapso temporal adequado para a consecução dos serviços.

Por conseguinte, é deveras forçoso reconhecer a consubstanciação de dano, em razão da hipotética “perda do tempo útil” do consumidor, pelo fato de ter que dispor de seu tempo para encaminhar, aguardar ou negociar a necessidade ou não de manutenção e/ou o reparo de um bem,  quando, por exemplo, o próprio consumidor tinha inequívoca ciência que haveria o encargo de efetuar manutenções preventivas e reparos para o adequado e regular funcionamento do bem ao longo dos anos, sendo necessário que o Judiciário se atente a essas particularidades, sob pena de caracterizar enriquecimento indevido do consumidor, o que é expressamente vedado por lei, bem como banalizar a teoria que vem se desenvolvendo e, por consequência, violar o Princípio da harmonização e equilíbrio das relações de consumo, previsto na Política Nacional das Relações de consumo (art. 4º, CDC).
Por fim, é certo que a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor não deve ser vista como um manto que veda ou impossibilita que o consumidor possa simplesmente aguardar a solução de uma correção de um produto ou serviço ou,  que caso necessite enfrentar essa situação cotidiana, receba uma quantia monetária para indenização do tempo que precisou dispor, sob pena de desvio da ideia de proteção para um exacerbado e desequilibrado protecionismo, desvirtuando a normatização consumerista, que foi uma grande evolução jurídica e social.

Dra. Helena Ferreira Nunes Cury
Departamento: Relações de Consumo


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Comentários sobre a Medida Provisória nº 833/2018 – A necessidade de reequilíbrio contratual nas concessões de rodovias




Em meio à grave crise dos transportes rodoviários de cargas vivenciada pelo País na última semana, o Poder Executivo se viu diante de um motivo de urgência e relevância[1] para editar a Medida Provisória nº 833, publicada no Diário Oficial da União em 27 de maio de 2018, em resposta às reivindicações dos caminhoneiros grevistas, especialmente com relação à cobrança de pedágio sobre os eixos que forem mantidos suspensos durante a ausência de carga.

Nesse cenário, a MP 833/18 trouxe alterações ao artigo 17 e respectivos parágrafos da Lei Federal nº 13.103/2015 (Lei dos Motoristas), com o objetivo de estender às rodovias estaduais, distritais e municipais a isenção da cobrança tarifária já praticada nas rodovias federais, com relação aos eixos suspensos dos caminhões que circularem vazios.

Tal medida foi embasada no entendimento de que a circulação de veículos de transportes de cargas, em que os pesos por eixo se encontrem dentro dos limites legais, não implicam no desgaste excessivo do pavimento e dos demais elementos das rodovias, de modo a não reduzir a vida útil da estrutura, motivo pelo qual os caminhoneiros não deveriam arcar com o ressarcimento pelo desgaste prematuro do sistema rodoviário.

Ocorre que a estratégia adotada pelo governo, objetivando reduzir a instabilidade nas relações com o setor de transporte rodoviário de cargas, gerará uma distorção colateral grave, no que tange à perda de arrecadação pelas concessionárias de rodovias. Isto porque que, no momento da celebração dos contratos de concessão, as concessionárias contavam com projeções de demanda futura para chegar ao seu plano de negócios e ao deságio ofertado nas tarifas de pedágio no momento da licitação de cada lote rodoviário, ao passo que a alteração superveniente dos critérios inicialmente estabelecidos gerará uma queda de receitas e um desequilíbrio contratual acentuado.

Nota-se que a queda da arrecadação e o aumento da inflação, acabarão por implicar em desequilíbrio da equação econômico financeira dos contratos de concessão, gerando dificuldade em manter-se os níveis de serviços à que se obrigaram nos contratos.

Assim, com o advento da MP surge a necessidade de se buscar pelo reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual, à medida que se torna indispensável à saúde das concessões a necessidade de se realizar a correção tarifária urgente e imediata.

Em outras palavras, a alteração dos critérios inicialmente estabelecidos como diretrizes contratuais, em decorrência da benesse concedida a uma das classes de usuários do sistema rodoviário, implicará na necessidade de se onerar os demais usuários, a fim de custear as atividades operacionais das concessionárias para se preservar o contrato de concessão.

Desse modo, em que pese a MP 833/18 ter sido editada sob o pretexto de redução de prejuízos sociais e econômicos, é possível vislumbrar que a estratégia adotada não trará benefícios à sociedade, mas tão somente à classe de caminhoneiros, ao passo que os encargos financeiros serão reonerados às demais classes de usuários da rodovia concessionada, quais sejam, ônibus, motocicletas e caminhões. Noutro giro há de se considerar que a manutenção de uma relação contratual desequilibrada poderá ensejar a devolução da concessão, o que implicará em um retrocesso social, aos tempos nefastos em que as estradas eram mantidas em condições de conservação precárias e sem oferecer as mínimas condições de segurança a seus usuários.

Por fim, após a edição do procedimento emergencial, a MP 833/18 deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, responsável pela rejeição ou pela conversão do ato provisório em lei, por meio de decreto legislativo, nos termos do supracitado dispositivo constitucional, respeitando-se o prazo de sessenta dias, prorrogável por igual período.



[1]Art. 62, CF/88. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.”



Dr. Fernando Martins
Departamento: Cível Estratégico


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FISCO MUNCIPAL NEGA CADASTRO DE EMPRESA EM COWORKING


O CPOM (Cadastro de Prestadores de Outros Munícipios) da Prefeitura Municipal de São Paulo, tem indeferido cadastros de empresas que utilizem endereço de coworking.

Os chamados coworkings são espaços de trabalho compartilhados, que têm endereço em prédios comerciais próprios ou não e contam com estações de trabalho coletivas.

Outra característica destes coworkings é a existência de uma simples inscrição para pagamento mensal pelas pessoas jurídicas ou civis que se utilizam do espaço, por conta do perfil de empresas que normalmente procuram este modelo de compartilhamento, em sua maioria, startups.

Estas empresas nascentes de base tecnológica, denominadas startups, têm modelos de negócio inovadores e precisam de escala e flexibilidade de atuação, por isso optam por estruturas contratuais menos enrijecidas e de fácil alteração.

Contudo, a lei municipal que disciplina o cadastramento de empresas na cidade de São Paulo não contempla este tipo inovador, porém atualmente corriqueiro, de modelo de negócios.

A PORTARIA SF Nº 101, DE 7 DE NOVEMBRO DE 2005, disciplina os procedimentos de inscrição no cadastro das pessoas jurídicas que emitam nota fiscal autorizada por outro Município, para tomadores estabelecidos no Município de São Paulo, bem como, das pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo quando tomarem os serviços.

A portaria datada de 2005, requer para o cadastramento das empresas, dentre outras exigências:

4. (...)
e) cópia do lançamento do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU do estabelecimento, referente ao exercício mais recente;
(...)
g) cópia do contrato de locação, se for o caso, com firma reconhecida dos signatários;
h) cópia das faturas de pelo menos 1 (um) telefone dos últimos 6 (seis) meses em que conste o endereço do estabelecimento;
i) cópia da última conta de energia elétrica em que conste o endereço do estabelecimento;
j) 3 (três) fotografias do estabelecimento, com o registro das seguintes imagens: as instalações internas, a fachada frontal e detalhe do número.

Considerando as exigências da regulação municipal e o modo de operação de um coworking, é evidente que a autoridade municipal procederá o indeferimento de um protocolo de cadastro de empresa que se encontre nesta situação.

Contudo, por ser um problema de ordem regulatória, é necessário observar a norma municipal pelo prisma de uma norma hierarquicamente superior, a fim de se validar ou constatar necessidade de alteração naquela primeira norma.

A Lei Complementar n.º 116 de 31 de julho de 2003, dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal e, por sua vez, regula que considera-se “estabelecimento prestador” o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

A Constituição Federal em seu artigo 170 também garante a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos.

Assim, a regulação do tema por parte do fisco municipal é incoerente, carece de melhorias e alterações a fim de acompanhar e fomentar os novos modelos de negócio que tanto têm contribuído para trazer inovação, como também com a própria arrecadação tributária dos municípios.

Dr. Rafael Gonçalves de Albuquerque
Departamento: BNZ for Startups


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PROGRAMA DE ESTÍMULOS À CONFORMIDADE TRIBUTÁRIA - “NOS CONFORMES”


Foi publicada em 06 de abril de 2018, a Lei Complementar Paulista n. 1.320 que instituiu o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária - “Nos Conformes”.

Recebida de forma positiva por especialistas da área, ela traz disposições louváveis a fim de não apenas diminuir o contencioso tributário do Estado de São Paulo, como também melhorar a relação entre o fisco e contribuinte.

Da leitura da exposição de motivos, nota-se a intenção do legislador em “estabelecer paradigma positivo e inovador de relacionamento entre o fisco e contribuinte, orientado a facilitar, colaborar e promover o adimplemento espontâneo das obrigações tributárias do ICMS”.

Entre os valores escolhidos como norteadores do Programa, foram privilegiados os princípios da: (i) simplicidade; (ii) segurança jurídica; (iii) transparência; (iv) concorrência leal e; (v) boa-fé e previsibilidade de condutas, visando garantir a confiança legítima entre o fisco e o contribuinte.

Entre os objetivos do “Nos Conformes”, se encontra a classificação dos contribuintes em categorias que possibilite à Secretaria da Fazenda do Estado concentrar maiores esforços na fiscalização dos devedores contumazes, os quais ficarão sujeitos a regime especial para cumprimento das obrigações tributárias. De igual modo, a nova Lei visa propiciar aos “bons pagadores” alguns benefícios, como acesso ao procedimento de Análise Fiscal Prévia. Por esse benefício, poderão ser realizados trabalhos analíticos ou de campo, pelos Agentes Fiscais de Rendas, sem objetivo de lavratura de auto de infração e imposição de multa.

A classificação adotada pela lei de conformidade tributária será de “A+” até “E”, e levará em consideração o grau de exposição a riscos de descumprimento das obrigações tributárias. Para tal classificação o Agente Fiscal de Rendas deverá considerar 3 critérios: (i) pagamento dos tributos declarados; (ii) consistência entre as notas fiscais emitidas e a escrituração declarada; e (iii) preferência por fornecedores que representem em sua maioria contribuintes com regularidade tributária.

Nesse sentido, o art. 5º da Lei dispõe que: “Para implementação do Programa ´Nos Conformes`, com base nos princípios, diretrizes e ações previstos nesta lei complementar, os contribuintes do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão classificados de ofício, pela Secretaria da Fazenda, nas categorias “A+”, “A”, “B”, “C”, “E” e “NC” (Não classificados), sendo esta classificação competência privativa e indelegável dos Agentes Fiscais de Rendas: (...)”.

O programa já vem sendo colocado em prática pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, como, por exemplo, a campanha de credenciamento ao Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) que teve início no começo do mês de maio. O objetivo é conscientizar as empresas e seus representantes sobre a importância do uso desta ferramenta de orientação tributária. Conforme informações do site da SEFAZ, o DEC permite a que as empresas sejam avisadas sobre eventuais erros no cumprimento de determinadas obrigações tributárias ou de comportamento irregular, permitindo sua regularização espontânea, sem a necessidade de lavratura de auto de infração.

Ocorre que, não obstante a lei paulista busque dar maior efetividade à boa-fé e confiança nas relações entre fisco e contribuinte, é certo que essas normas e políticas de conformidade fiscal que privilegiem os “bons pagadores”, devem também respeitar os direitos fundamentais do contribuinte, de modo a evitar que esse tratamento distinto, reserve apenas aos bons pagadores o direito de todos a receber do estado serviços públicos eficientes.

Ainda que sejam inquestionáveis os pontos positivos da Lei Complementar n. 1.320/2018, o Poder Executivo ao exercer o poder regulamentar deverá ficar atento para que o propósito não se desvirtue e acabe resultando em aplicação de sanções políticas já rechaçadas pelo Supremo Tribunal Federal ao teor das Súmulas n. 70[1], 323[2] e 547[3].

A preocupação na regulamentação da lei, em especial quanto à amplitude dos poderes outorgados ao Poder Executivo, surge, e.g., nos parágrafos do art. 5º. Pelos seus enunciados alguns critérios de classificação serão estabelecidos na forma e condições do respectivo regulamento. Há, neste ponto, preocupação quanto aos limites do poder regulamentar e o respeito à tripartição de poderes, já que como muito bem exposto por Geraldo Ataliba, “Não tolera a nossa Constituição que o executivo exerça nenhum tipo de competência normativa inaugural, nem mesmo em matéria administrativa.”[4]

Ademais, é sempre bom lembrar a dificuldade das pequenas e médias empresas em suportar a carga tributária e os custos de conformidade existentes hoje no Brasil,  de sorte que o Programa de Estímulos à Conformidade Tributária poderá resultar, ao contrário do pretendido, em privilégios às grandes empresas , na medida em que na maioria das vezes serão os pequenos empresários os submetidos a regime especial mais severo e procedimentos mais burocráticos para cumprimento de suas obrigações tributárias.

A exemplo disso, o próprio critério de classificação dos contribuintes pela preferência por fornecedores que representem em sua maioria contribuintes com regularidade tributária, poderá fazer com que aqueles melhor classificados no programa optem em efetuar operações apenas com outros contribuintes bem classificados, e nesse sentido, por via reflexa e ao contrário do que proposto pelo programa “Nos Conformes”, a situação de desigualdade entre algumas empresas poderá se agravar.

Ainda que a finalidade seja a de diminuir o contencioso tributário, é certo que o Fisco já possui meios próprios de fiscalização e arrecadação de devedores contumazes. Logo, a criação de mais um regime especial para cumprimento das obrigações tributárias pode burocratizar mais do que simplificar a fiscalização[5].

Assim, representando um avanço na relação fisco-contribuinte, o Programa de Conformidade Tributária instituído pela Lei Complementar n. 1.320/2018 representa um incentivo aos contribuintes paulistas à manutenção da regularidade fiscal, ao passo que apenas serão considerados para fins de aplicação dos critérios de classificação, os fatos geradores ocorridos após a data de publicação da Lei, ou seja, 06 de abril de 2018.

No entanto, é preciso aguardar sua regulamentação para verificar na prática quais serão os objetivos e resultados obtidos. Sendo necessário cautela da Poder Regulamentar para que não surjam efeitos colaterais indesejados do Programa de Estímulos à Conformidade Tributária.


[1] É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
[2] É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
[3] Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
[4] ATALIBA, Geraldo. Poder Regulamentar do Executivo.  Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. Vol. 4, p. 461-492, maio/2011 – DRT\2012\1119.
[5] Não é a primeira vez que o Estado de São Paulo cria regime especial para cumprimento de obrigações tributárias, e neste sentido o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 529.106- AgR, sob relatoria da Ministra Relatora Ellen Gracie, entendeu que “o regime especial do ICMS, mesmo quando autorizado em lei, impõe limitações à atividade comercial do contribuinte, com violação aos princípios da liberdade de trabalho e de comércio e ao da livre concorrência, constituindo-se forma oblíqua de cobrança do tributo e, por conseguinte, execução política, repelida pela jurisprudência sumulada deste Supremo Tribunal Federal.”

Dra. Juliana Amaral
Departamento: Tributário

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Neymar, os Memes e a Publicidade



Primeiramente, meme é tudo aquilo que os utilizadores da Internet repetem.  Durante a Copa de 2018, são infinitos os memes de Neymar rolando no chão, em alusão às suas quedas em campo. Os vídeos viralizaram em todo o mundo, com montagens fictícias e bem humoradas. Tamanha a repercussão que Neymar causa nas redes sociais, fenômeno de marketing, o Jornal Inglês The Sun chama  Neymar de Ney-More. Controlar a publicação de memes por internautas nos quatro cantos do globo parece longe de cogitação, mas e quando uma grande empresa multinacional de fastfood decide transformar o meme de Neymar em anúncio publicitário, sem a autorização do próprio Neymar?

Na construção do anúncio muitos cuidados foram tomados, méritos para o anunciante.   Obviamente tomou-se o cuidado de não usar a imagem do próprio Neymar, que poderia ensejar indenização por uso indevido da imagem, dentre outras ações. No anúncio, o protagonista representa uma figura pública, seguido por câmeras e repórteres, que na passagem final demonstra simpatia com os paparazzi, isso ajuda e muito a  afastar qualquer interpretação ou argumentação negativa em relação ao denegrimento da imagem do personagem.   O anunciante usou atores na África do Sul que
usam uniformes vermelhos, assim evitam infrações à própria CBF.

Naquele país, a entidade que revisa a publicidade se chama Advertising Standards Authority  (“ASA”) . Considerando a regulamentação e precedentes do ASA, o fato de o anúncio ser ofensivo a alguém por si só não é suficiente para sustação, deve ser analisado o contexto, a audiência, a reação do público (“public sensitivity”), e o respeito à dignidade humana. Tudo isso nos leva a acreditar que o anúncio seria validado em eventual disputa na África do Sul.

Girando para o Brasil, aqui é o CONAR a entidade que concentra as discussões sobre os anúncios publicitários, dada a sua rapidez e especialização no tema em comparação ao Poder Judiciário. Analisando a regulamentação do Conar, parece que o denegrimento da imagem do jogador seria o principal argumento contra o anúncio.  Lembro de julgamento icônico do Conar em 2011 sobre determinada publicidade  da Bombril com a atriz Marisa Orth, cerca  de 400 queixas de consumidores contra o conteúdo jocoso do anúncio em relação aos homens. Naquele caso, julgamento histórico no Conar, o anúncio foi considerado com evidente  tom de humor na sua criação publicitária, forma pacífica de manifestação, comunicação impossível de ser calada dado o seu contexto.  É de se imaginar um posicionamento semelhante do Conar no Brasil em eventual questionamento do anúncio que reflete os memes de Neymar, com consequente validação do anúncio e arquivamento da representação.

Sendo assim, é de se esperar que o anúncio continue a ser veiculado de acordo com a vontade e estratégia do anunciante, independente da reação do próprio Neymar.

Confira o anúncio:



Dr. Marcelo Galante – Sócio do Braga Nascimento & Zílio Advogados, ex Conselheiro do Conar,  ex Global Legal Director da Colgate-Palmolive, Graduado e Pós-Graduado pela PUC-SP e University of Delaware. 


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