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APLICABILIDADE DA LEI DOS “DISTRATOS” NOS CONTRATOS FIRMADOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA



A recém-sancionada Lei nº 13.786/2018 veio disciplinar a resolução dos contratos de venda e compra de imóveis construídos em incorporação imobiliária e em loteamentos urbanos, trazendo substanciais alterações às Leis nºs 4.591/1964 e 6.766/1979, que tratam da Incorporação Imobiliária e Parcelamento do Solo Urbano, respectivamente, trazendo a regulamentação dos chamados “distratos”, bem como outras questões como a obrigatoriedade da inclusão do quadro-resumo nos instrumentos contratuais, a validade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o direito de arrependimento e demais sanções quanto ao distrato.

Conhecida como “Lei dos Distratos”, a nova normativa traz legalidade às inúmeras discussões que movimentam o Poder Judiciário com expectativa de reduzir os litígios, bem como torna mais factível a possibilidade da retomada do crescimento da economia no setor imobiliário.

Umas das principais discussões acerca da nova Lei é sua aplicabilidade nos contratos anteriores à sua vigência.

Pois bem.

O § 1º do artigo 6º da LINDB, diz que “o ato jurídico perfeito é aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

O artigo acima citado ampara o entendimento exarado pela 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[1], segundo o qual a Lei n° 13.786/2018 não pode ser aplicada nos contratos firmados antes de sua entrada em vigor. Segundo o relator, Dr. Alexandre Marcondes, a aplicação da Lei é inadmissível nos contratos firmados antes da sua vigência, sob pena de violação do ato jurídico perfeito, que é garantia constitucional que visa a segurança jurídica e patrimonial. Ainda, menciona que os negócios jurídicos e suas consequências são regidas pela legislação que se achava em vigor no momento da celebração do contrato, tempus regit actum.

Assim, de acordo com o entendimento a Lei nº 13.786/2018 não pode/poderia ser aplicada nos contratos celebrados antes de sua entrada em vigor.

No entanto, a questão é complexa e há controvérsia no próprio Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo como pilar o artigo 2.035 do Código Civil de 2002, que dispõe:

“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Pela análise do referido artigo fica evidente, então, que os efeitos trazidos após a vigência do CC/02, aplicam-se à regra da Lei em vigor, o que, em outras palavras, significa dizer que poderíamos afirmar que a Lei nº 13.786/2018 também se aplica imediatamente nas questões que envolvem a extinção contratual.

Nesse sentido, em outro julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, desta vez em decisão proferida pela r. 7ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo[2], o entendimento aplicado foi diverso daquele exarado pela Eg. 3ª Câmara de Direito Privado. Neste caso, o r. juízo entendeu ser aplicável os termos da Lei n° 13.786/2018 e determinou a restituição de 75% do valor pago pelo autor a título de aquisição da unidade, ou seja, somente as parcelas pagas pelo imóvel.

Em sua fundamentação, o juiz ressaltou que não consta prova de que o empreendimento foi construído sob o regime do Patrimônio de Afetação, pelo qual não seria possível a aplicação do percentual de retenção de 50% (cinquenta por cento) trazido pela nova Lei, mas tão somente a retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Segundo o magistrado, a Lei não traz grandes prejuízos ao consumidor, sendo cabível a sua aplicabilidade.

Ainda, destacou o juiz que: “...não vislumbro, de momento, qualquer inconstitucionalidade formal ou material para a não aplicação imediata da lei. Inclusive por estar-se diante, no entendimento deste magistrado, de norma de retroatividade média, qual seja, se opera quando a nova lei, sem alcançar os atos ou fatos anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes).”

Na mesma linha, em outro recente julgado, o Relator Dr. Natan Zelinschi de Arruda, fundamentou a ressalva de que a nova Lei não atingiu o ato jurídico perfeito e nem coisa julgada, de modo que a aplicação pode, também, ser feita em contratos anteriores a sua vigência.[3]

O entendimento dos nobres julgadores não nos parece desacertado, pois não se pode negar a eficácia da nova Lei se o inadimplemento contratual e a resolução se deram em seu amparo, dado que o tempo rege o ato.

Além disso, conforme ressaltado anteriormente, a nova Lei traz legalidade ao assunto que movimenta milhares de ações judiciais conduzidas por juízes, desembargadores e ministros, e a sua aplicabilidade nos contratos antigos visa amparar o Poder Judiciário a resolver as ações que estão em curso. De toda forma, vê-se, então, que com estas decisões, a aplicação da Lei nº 13.786/2018 no tempo está longe de ser pacificada, de modo que o assunto ainda gerará muita discussão no Poder Judiciário e no mercado imobiliário.


[1] TJSP; Embargos de Declaração 1042713-08.2016.8.26.0100; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 38ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/02/2019; Data de Registro: 13/02/2019
[2] Processo nº 1070803-55.2018.8.26.0100, Tribunal de Justiça de São Paulo, Juiz Senivaldo dos Reis Junior, J. 10 de janeiro de 2019.
[3] TJ/SP; Apelação 1010259-32.2013.8.26.0309; Relator (a) Natan Zelinschi de Arruda. Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/02/2019; Data de Registro: 20/02/2019





Stephanie Oliveira Gomes
Departamento Imobiliário

Exceções ao Direito de Arrependimento?



O Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de o consumidor exercitar um direito potestativo, qual seja, o direito de se arrepender, de desistir de uma compra, desde que essa compra seja realizada “à distância”, fora do estabelecimento comercial, no prazo de 7 dias. O prazo é contado em dias corridos e tem início no dia seguinte ao do recebimento do produto ou da prestação do serviço, ou do dia seguinte ao da data da assinatura do contrato, o que ocorrer por último.

O direito de arrependimento serve de garantia ao consumidor, vulnerável, em face das técnicas agressivas de venda (vendas emocionais), pois auxilia no déficit informacional e no déficit de reflexão. Ainda, resguarda a liberdade de escolha e o livre consentimento do consumidor na sociedade de consumo, na medida em que a distância prejudica o livre e refletivo consentimento.
Tal direito também serve de estímulo à concorrência e visa evitar a judicialização, com a resolução consensual imediata após a manifestação do interesse de desistir que, frisa-se, não precisa ser motivado, justificado. Nesse aspecto, impende ressaltar que a judicialização do exercício de direito de arrependimento sem que o consumidor tenha entrado em contato com a empresa para manifestar seu interesse em devolver o produto ou recusar o serviço levará à extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pretensão resistida.

Pois bem. De uma primeira leitura, parece simples resolver os problemas relacionados ao direito de arrependimento. No entanto, passados quase 30 anos de vigência do artigo, situações concretas revelam que a boa-fé objetiva, prevista como princípio no art. 4º, IIII, CDC, deve prevalecer sobre a leitura fria do art. 49 do mesmo diploma.
É certo que se trata do exercício regular de um direito. Porém, o abuso ou situações que firam a boa-fé objetiva impedirão o exercício do direito de arrependimento, ainda que o CDC e o Decreto 7962/13 não tragam exceções expressas.

Logo, há situações que não justificam o direito de retratação, tais como, mas não se limitando a: (i) produtos que não estejam em perfeito estado, com embalagens e/ou lacres violados; (ii) produtos e serviços que, em razão de uma condição inerente, se esgotam no ato; (iii) arrependimento contumaz que caracterize abuso do direito; (iv) produtos e serviços depreciados; (v) produtos personalizados, customizados, sob encomenda; (vi) seguro viagem; (vii) periódicos, jornais, revistas, livros, CDs, DVD´s (digitais ou não); (viii) ações em bolsa; (ix) quando a venda se deu por meio de visitas a domicílio ou no local de trabalho, mas o consumidor já conhece e já adquiriu o produto ou serviço em outras ocasiões; (x) exercido em descumprimento às condições de política de troca, havendo efetivo uso do bem adquirido;(xi) quando o produto ou serviço adquirido resguarda as mesmas condições se comparadas à contratação realizada no próprio estabelecimento comercial e inexiste distinção entre uma e outra modalidade de contratação, pois nesses casos o consumidor consegue aferir com precisão e exatidão do que adquirira; (xii) produtos e serviços em que é da essência do ato a formalização em local não compreendido pelo estabelecimento comercial (Ex.: cartórios).

Frisa-se que o próprio DPDC, por meio da Nota Técnica 40/13, já manifestou o entendimento de que o bem “deve estar em condições que permitam sua revenda posterior sem perda de valor, cabendo ao consumidor, em regra, seguir as orientações do fornecedor para sua visualização, com possibilidade de abertura ou não, em caso de devolução”. A título ilustrativo, a Diretiva Europeia 2011/83 determina que o consumidor responde pela depreciação do bem em razão da manutenção que excede o necessário para análise do produto.
Da mesma forma e com base nos mesmos princípios, não poderá existir abusos por parte do fornecedor quanto às exigências nas Políticas de trocas e devoluções, que deverá observar os comandos do Decreto lei 7962/13 e não poderá, por exemplo, exigir que o arrependimento seja exercido ou noticiado apenas pessoalmente.
Como se nota, indiscutível a existência de inúmeros desafios na interpretação do direito de arrependimento que, em princípio, é absoluto. De toda forma, o equilíbrio, a boa-fé, a harmonização das relações de consumo e a vedação ao enriquecimento indevido devem estar presentes quando da aplicação e incidência de tal instituto, assim como as Políticas de trocas e devoluções devem estar em consonância com tais princípios.


Fabíola Meira
Departamento: Relações de Consumo

Isenção de IPTU para imóveis localizados em ZEPAM


Conforme previsto na Constituição Federal, os municípios possuem competência para executar a política de desenvolvimento urbano, tendo como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

O Estatuto da Cidade regulamenta a Constituição Federal no que diz respeito ao uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança, do bem-estar dos cidadãos e do equilíbrio ambiental, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana.

Referido Estatuto elenca os instrumentos da política urbana, entre eles o IPTU - Imposto Predial e Territorial Urbano, (tributo que teve sua instituição delegada pela Constituição Federal aos municípios) que recai sobre a propriedade predial e territorial urbana e possui como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, localizado na zona urbana do município.
O contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título, e a sua base de cálculo é o valor venal do imóvel. Na incidência do IPTU, os municípios devem observar o princípio da função social da propriedade, regrando, exemplificativamente, a hipótese de aplicação do IPTU progressivo para os imóveis que não cumprem a sua função social, e, por outro lado, a concessão de isenção de IPTU para os imóveis que cumprem certos e determinados requisitos.

No caso de inadimplência deste tributo, incidirá multa, juros, atualização monetária, bem como a inscrição do débito no Cadastro Informativo Municipal (Cadin) e na Dívida Ativa Municipal, e, por fim, a instauração de processo de execução fiscal, com a possibilidade de o imóvel ser levado à leilão para satisfação do crédito tributário.

O município de São Paulo, com o intuito de fomentar a preservação ao meio ambiente, incluiu no Plano Diretor Estratégico e na Lei de Uso e Ocupação do Solo a ZEPAM - Zona Especial de Preservação Ambiental.

Estas porções do território municipal classificadas como ZEPAM, são destinadas à preservação e proteção do patrimônio ambiental. Seus principais atributos são os remanescentes de mata atlântica e outras formações de vegetação nativa, arborização de relevância ambiental, vegetação significativa, alto índice de permeabilidade e existência de nascentes, incluindo os parques urbanos existentes e planejados e os parques naturais planejados, que prestam relevantes serviços ambientais, entre os quais a conservação da biodiversidade, o controle de processos erosivos e de inundação, a produção de água e a regulação microclimática.

Importante esclarecer que a ZEPAM restringe o direito de propriedade em benefício do coletivo, reduzindo o coeficiente de aproveitamento do imóvel e, consequentemente, diminuindo o valor econômico da propriedade. Isso ocorre em virtude destas áreas serem indicadas como local de proteção ambiental, em função da exigência de manejo sustentável dos recursos hídricos e outros recursos naturais, para assegurar o bem-estar da população do município, de suas características de cobertura vegetal, recursos hídricos e fragilidade geotécnica.

No município de São Paulo há a possibilidade de obter a isenção do IPTU para os imóveis localizados em áreas classificadas como ZEPAM, situados na Macrozona de Estruturação e Qualificação Urbana, em virtude das suas características, e, para tanto, se faz necessária a adoção das medidas cabíveis por parte dos detentores desse direito, a fim de apresentarem à municipalidade a condição de isento conferida ao imóvel, visando afastar a possível condição de inadimplentes, fazendo valer a legislação e usufruindo dos seus direitos de forma plena.

Dr. Marcelo Magnani
Departamento: Meio Ambiente e Sustentabilidade

Contratos de namoro: Fazer ou não fazer?


Dentre as inúmeras novidades que surgem dia após dia no direito de família brasileiro, um assunto inédito foi tema até mesmo de reportagem televisiva nos últimos dias. Trata-se do contrato de namoro. Exatamente! As relações sociais, especialmente amorosas, estão cada dia mais tolhidas de liberdade e passíveis de análise e consequências jurídicas.

Até pouco tempo, quando pouquíssimos tocavam no assunto (em sua maioria advogados especialistas da seara familiar), isso não passava de mera especulação e ficção, e apenas era pensado para pessoas muito ricas e que precisavam estar blindadas patrimonialmente em qualquer hipótese.

No entanto, o tema tomou grande proporção, e, hodiernamente, muitos canais de comunicação passaram a veicular essa polêmica. Isso também decorre do anseio social, representado pelo aumento do número de casais que passaram a questionar a real existência, validade e eficácia do instrumento.

Obviamente, há grande divergência em toda a doutrina.

Até mesmo a jurisprudência pátria está começando a enfrentar essa situação com maior frequência, e, mesmo que, indubitavelmente, ainda não haja posição uníssona concernente ao assunto, vale citarmos trecho de recente acórdão proferido pelo TRF-2, de relatoria do Exmo. Desembargador Sergio Schwaitzer: “Nessa ordem de ideias, pela regra da primazia da realidade, um “contrato de namoro” não terá validade nenhuma em caso de separação, se, de fato, a união tiver sido estável. A contrario sensu, se não houver união estável, mas namoro qualificado que poderá um dia evoluir para uma união estável, o “contrato de união estável” celebrado antecipadamente à consolidação desta relação não será eficaz, ou seja, não produzirá efeitos no mundo jurídico” (processo nº 0004779-38.2014.4.02.5101).

Essa transcrição é substancial, pois, além de sua didática, também aborda outro tema que gera veemente controvérsia e dúvida nesta discussão: a união estável, que já tem tutela jurídica muito mais ampla. A dicotomia atual gira em torno da divergência e/ou convergência desta com o namoro.

Por ora, cumpre salientar que nada impede a regulação de uma relação amorosa através da elaboração de um contrato de namoro (de preferência, por instrumento público). Porém, é plenamente possível que essa relação seja reconhecida como união estável, caso seja o que demonstre a situação fática, de modo a afastar os efeitos do contrato elaborado, em regra.

Coloca-se “em regra”, pois, ao falarmos em efeitos, além dos questionamentos quanto a possibilidade de existência de um contrato desse tipo, muito se discute sobre a sua validade e produção de efeitos. E, assim como dito no parágrafo anterior, por ora, vale ressaltar que alguns doutrinadores pensam pela possibilidade de algumas cláusulas do contrato de namoro gerarem efeitos, mesmo com posterior reconhecimento de união estável. Como exemplo, temos a cláusula que já estabelece determinado regime de bens para aquela relação, mesmo que haja configuração posterior de união estável, afinal, não deixaria de ser uma escolha mútua e de livre vontade do casal.

Enfim, mesmo que esse tema ainda sofra muitas mudanças, em razão de sua pouca idade, o ideal é que os casais estejam atentos às consequências legais (até mesmo do namoro como se vê) e busquem informações sobre o tema com um profissional, principalmente quando há patrimônio familiar, aquisição de empresas e, investimentos a serem realizados. Dessa forma, ambas as partes poderão se resguardar, e estabelecer, conjuntamente e da melhor forma, aquilo que desejam para a vida em comum, presente e futura (e quiçá pretérita).

Dr. Lucas Marshall Amaral
Departamento: Família e Sucessões/Indenizatórias



Os limites para a reclamação do consumidor nas redes sociais


É indiscutível que caso um serviço não seja adequadamente prestado ou um produto apresente defeito, o consumidor tem pleno direito de reclamar pelos seus direitos, tanto para a própria empresa, como para os órgãos de defesa do consumidor.

O ideal é que o consumidor busque os canais oficiais da empresa, mas, caso não obtenha resposta, oficialize essa reclamação junto a um órgão de proteção e defesa do consumidor (Procon em São Paulo, por exemplo).

No entanto, atualmente, em tempos de avanço tecnológico e internet, a maioria das pessoas tem utilizado as redes sociais para expressar opiniões e sentimentos, o que também inclui postagens quanto aos produtos adquiridos e/ou serviços prestados.

Ocorre que, assim como acontece nas postagens da internet de uma forma geral (como, por exemplo, as discussões acaloradas da última eleição), algumas pessoas têm se manifestado publicamente de forma exagerada, passional e sem filtro, inclusive, em publicações postadas por consumidores sobre serviços e produtos.

E é exatamente nesse ponto que reside o questionamento: qual o limite para um consumidor fazer uma reclamação nas redes sociais e de que maneira e forma essa crítica pode ser postada?

Tal indagação condiz exatamente com o fato de que existe uma grande diferença entre emitir opinião e expressar uma insatisfação -- em plena demonstração da liberdade de expressão --, enquanto, por outro lado, o abuso de direito por meio de reclamações injustas ou exageradas podem prejudicar uma empresa, e, inclusive, gerar direito à responsabilização civil pelos excessos cometidos.

Por essa razão, ao fazer uma reclamação nas redes sociais, o consumidor deve se atentar, em primeiro lugar, com o cuidado em relação às postagens agressivas e difamatórias, notadamente, aquelas escritas no “calor” da emoção, como uma forma de desabafo.

Assim, o consumidor sempre deve ter em mente: bom senso, educação, moderação, proporcionalidade, discernimento, cuidado com a linguagem a fim de evitar xingamentos e palavras de baixo calão e também as críticas exageradas e alegações de fatos inverídicos.
Nesse ponto, vem a segunda indagação: quando a reclamação do consumidor nas redes sociais é considerada legítima e quando esta extrapola os limites ensejando indenização por danos morais?

Primeiro, importante destacar que existe uma linha muito tênue entre a liberdade de expressão e a ofensa à honra e a imagem que separa o direito do consumidor e do fornecedor.

Isso porque, existe um conflito entre dois princípios constitucionais: de um lado, a Constituição Federal garante a livre expressão (artigo 5º, IX), a livre manifestação do pensamento (artigo 5º, IV) -- vedado o anonimato --, sendo que o Marco Civil da Internet também reforça tais garantias (artigo 3º, I).

Por outro lado, a Constituição Federal também garante a inviolabilidade da intimidade, vida privada e honra das pessoas (artigo 5º, X), sendo que o Código de Defesa do Consumidor estabelece a boa-fé como princípio norteador das relações de consumo (artigo 4º, III).

Portanto, apesar de o consumidor ser a parte vulnerável da relação de consumo, limites devem ser observados, pois a postagem (verdadeira ou falsa), alcança um número significativo de pessoas, sendo que as redes sociais podem construir ou destruir reputações rapidamente.

Ou seja, postagens sem controle dos limites e consequências do que se escreve -- e contendo expressões injuriosas -- extrapolam o direito de reclamação do consumidor e a liberdade de expressão prevista na CF, razão pela qual configuram abuso de direito que enseja direito à responsabilização civil, sendo esta garantia também estendida à pessoa jurídica (artigo 52 do Código Civil e Súmula 227 do STJ).

Tal entendimento vem sendo corroborado pela recente jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo , pois existem diversas decisões condenando os consumidores ao pagamento de indenização por danos morais aos fornecedores, em razão de críticas que extrapolaram os limites da liberdade expressão.

Com relação às decisões do TJSP¹, podemos citar como exemplo um caso de um consumidor que atribuiu a responsabilidade da morte de seu cachorro em uma clínica ao veterinário que chamou de “lixo” na postagem na rede social, e, em outro exemplo, um consumidor postou na página de seu perfil a informação da venda de título de um clube recreativo, mas no texto da postagem utilizou inúmeros palavrões para fazer críticas aos gestores e ao próprio clube.

Dianto do exposto, com o intuito de evitar que o fornecedor seja exposto nas redes sociais de forma exacerbada e não nos limites do exercício regular de um direito, ponderamos que o ideal seria que as empresas detenham um Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) organizado e diligente, para que a reclamação do cliente seja respondida e solucionada de forma adequada e em tempo reduzido. Ainda, uma ouvidoria com autonomia é essencial.

Resta evidente, portanto, que caso não seja possível evitar as reclamações dos consumidores nas redes sociais, o fornecedor deve se atentar ao teor dessas críticas, e, em casos de atos desproporcionais, a empresa poderá buscar amparo no Judiciário por meio das medidas judiciais cabíveis, objetivando a indenização pelos danos morais que lhe foram causados, bem como a retirada das postagens ofensivas.

Dra. Andréa Ronzoni Kaplan
Advogada


[1] - TJSP; Apelação nº 1002803-22.2016.8.26.0278; Relatora: Des. CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 25/10/2018.
- TJSP; Apelação nº 1007252-12.2015.8.26.0099; Relatora: Des. CRISTINA MEDINA MOGIONI; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 15/08/2018.
- TJSP; Apelação nº 1016929-96.2014.8.26.0068; Relatora: Des. FERNANDA GOMES CAMACHO; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 05/08/2018.
- TJSP; Apelação nº 1006141-43.2016.8.26.0362; Relator: Des. FRANCISCO LOUREIRO; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 26/20/2017.
- TJSP; Apelação nº 1016652-18.2013.8.26.0100; Relator: Des. RÔMOLO RUSSO; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 03/05/2017.


Considerações iniciais acerca do Consentimento do Consumidor aos Fornecedores de Produtos e Serviços Previsto de acordo com a Lei de Proteção de Dados


Para preservação dos dados pessoais e acesso as informações pessoais armazenadas em bancos de dados de setores públicos ou privados a Constituição Federal garante a todos os cidadãos, como um dos direitos e garantias fundamentais, um instrumento conhecido como “habeas data”, consagrado em seu artigo 5º, Inciso LXXII, alínea “a” e “b”1.

O remédio constitucional visa assegurar aos indivíduos o acesso a informações pessoais registradas em bancos de dados, em consonância ao direito da informação também resguardado pela Carta Magna de 1988, como direito e garantia fundamental, inclusive como cláusula pétrea, nos termos dos incisos XIV e XXXIII do artigo 5º2.

Pois bem. Com os avanços tecnológicos e o massivo armazenamento de dados pessoais dos consumidores por fornecedores de produtos e serviços com o intuito de desenvolverem a propagarem atividades cada vez mais direcionada, com a necessidade de compreender os hábitos de consumo para oferecimento customizado e assertivo e até para desenvolvimento de novas tecnologias em benefício da própria sociedade, a captação e tratamento de dados tornou-se primordial.

No entanto, diante da insegurança revelada, surgiu na maioria dos países democráticos a necessidade de regulamentação acerca do tratamento e armazenamento dos dados pessoais para garantia dos direitos individuais, tais como, mas não se limitando: (i) ao respeito a privacidade; (ii) ao acesso a informação; (iii) a imagem; (iv) defesa do consumidor. No ano de 2016 foi aprovado na União Europeia o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) que entrou em vigor em maio de 2018, enquanto, no Brasil, foi aprovada em agosto de 2018 a Lei n.º 13.709/2018, denominada como “Lei de Proteção de Dados”, a qual passará a vigorar em todo território nacional 18 meses após sua publicação.

A lei trata, em síntese, de regulamentar formas de armazenamento, tratamento e proteção dos dados pessoais dos brasileiros, além de determinar as sanções aplicáveis na hipótese de violação. Para proteção dos dados pessoais dos consumidores, a Lei n.º 13.709/2018, estabeleceu a aplicação da norma também nas relações de consumo, conforme artigo 3º, inciso II3. No presente artigo, diante das inúmeras exigências e peculiaridades legislativas nos limitaremos a abordar o consentimento nas relações de consumo. Entre os princípios trazidos pela legislação, destacamos alguns. Para preservar e garantir o princípio da finalidade e boa-fé no armazenamento de dados pessoais, a legislação exige o consentimento de seu titular para algumas hipóteses, conforme previsão contida no artigo 7º, Inciso I e §3º, cumulado com artigo 8º “caput4”. Frisa-se que o Marco Civil da Internet já previa a necessidade de consentimento expresso de acordo artigo 7º, Incisos I e IX da Lei 23/04/20145, a qual também prima pela defesa do consumidor nos termos do seu artigo 2º, Inciso V.

Assim, é certo que muitos fornecedores já adaptaram o seu negócio para o cumprimento da lei. No entanto, vale chamar a atenção para os pontos aqui trazidos. Em respeito ao princípio da finalidade do armazenamento, a legislação prevê que, caso o controlador dos dados pretenda compartilhar as informações armazenadas com outros controladores, deverá requerer anuência específica do consumidor para tanto, conforme estabelece o artigo 7º, §5º6.

Para evitar uma anuência viciada, ou seja, evitar a caracterização dos vícios do consentimento, a legislação ainda determina que cláusula requerendo o consentimento deverá estar destacada, sendo ainda vedada a autorização genérica, as quais serão consideradas nulas, conforme previsões contidas no artigo 8º, §1º e §4º e artigo 9º, §1º7.

Nota-se que o consentimento, em se tratando de atividade desenvolvida para crianças deverá se dar, nos termos do artigo 14, ou seja, o fornecedor de produtos e serviços que desenvolve atividade econômica ligada às crianças e que necessite armazenar e tratar seus dados deverá ser obter o consentimento específico e em destaque de pelo menos um dos pais ou responsável legal da criança, bem como observar as normas contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 13/07/1990).

Diante tais premissas acerca da nova legislação, considerando que a lei se aplicará a todos que captam e tratam dados de seus clientes, o prestador de serviço e o fornecedor de produtos deverão estar atentos e desde já adotarem as tecnologias necessárias para cumprimento das novas exigências no tocante ao armazenamento e tratamento de dados de seus consumidores, de forma a evitar agir em desconformidade e por meio de práticas comerciais abusivas e infração à Lei de Proteção de Dados que traz sanções altíssimas, motivo pelo qual os princípios deverão ser fielmente cumpridos e em consonância ao que a Constituição Federal já prevê.

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1. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
2. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
3. Art. 3º Esta Lei aplica-se a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que:
(...) II - a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional;
4. Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses:
I - mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;
(...)
§ 3º O tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização.
Art. 8º O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.
5 Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
(...)
VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
(...)
IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
6. § 5º O controlador que obteve o consentimento referido no inciso I do caput deste artigo que necessitar comunicar ou compartilhar dados pessoais com outros controladores deverá obter consentimento específico do titular para esse fim, ressalvadas as hipóteses de dispensa do consentimento previstas nesta Lei.
7. Art. 8º O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.
§ 1º Caso o consentimento seja fornecido por escrito, esse deverá constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais.
§ 4º O consentimento deverá referir-se a finalidades determinadas, e as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão nulas.
9º O titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva acerca de, entre outras características previstas em regulamentação para o atendimento do princípio do livre acesso:
(...)
§ 1º Na hipótese em que o consentimento é requerido, esse será considerado nulo caso as informações fornecidas ao titular tenham conteúdo enganoso ou abusivo ou não tenham sido apresentadas previamente com transparência, de forma clara e inequívoca.

Dr.: Roque Calixto Choairy Pinto
Departamento: Relações de Consumo

Fashion Law: a proteção das criações da moda


Indiscutível o poder que a moda possui atualmente, não se relacionando apenas à forma de se vestir, mas traduzindo a personalidade, a cultura e até mesmo o status social do indivíduo.

Diante dessa importância cada vez maior que a moda conquistou ao longo dos anos, cresceu a busca por inovações criativas dos designers e estilistas e, consequentemente, a necessidade de proteção autoral e industrial de todo o processo criativo. Nesta seara, é imprescindível que o mercado da moda esteja respaldado pelo ramo do Direito denominado de “Fashion Law”.

O “Fashion Law” versa sobre as relações jurídicas que podem advir do fashion business, tais como comercialização dos produtos, relação com consumidores, INMETRO, etiquetagem, imagem de modelos nas passarelas, entre outras. Contudo, neste artigo será abordada a aplicação dos direitos relacionados à propriedade intelectual no processo criativo da moda.

Posto isto, a fim de esclarecer a abrangência do “Fashion Law” em relação à propriedade intelectual, principalmente em razão da importância que a indústria da moda confere à exclusividade e qualidade dos produtos, é essencial a análise dos conceitos de “trade dress” e de “aproveitamento parasitário”.

O “trade dress” surgiu nos Estados Unidos e corresponde às características que em conjunto são capazes de identificar o produto ou o serviço e o diferenciar entre os concorrentes, é o chamado “conjunto-imagem” ou “branding” de determinada marca. A violação a esta individualidade é uma criação doutrinária que vem sendo paulatinamente aplicada pelos tribunais brasileiros e, quando constatada, pode acarretar na condenação pelo crime de concorrência desleal, disposto no artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial, bem como possibilita reparação por perdas e danos, nos termos do artigo 209 da mesma lei.

Já o “aproveitamento parasitário” ocorre com a reprodução integral de produto ou de alguma característica que identifique produto alheio sem a devida licença ou autorização prévia, normalmente em qualidade inferior, de modo que há aproveitamento indevido da criação, do esforço, bem como do marketing e da publicidade investidas pelo criador/idealizador para atrair consumidores. Este comportamento parasitário também pode acarretar em crime de concorrência desleal e indenização por perdas e danos.

Com o fito de ilustrar a aplicação do “Fashion Law” no processo criativo da moda, cita-se o recente caso da empresa francesa de calçados “Louboutin”, que obteve em 12 de junho de 2018 na justiça europeia o direito de exclusividade na utilização da cor vermelha nos solados dos calçados. Os julgadores entenderam pela validade do registro dessa característica que a fez ficar mundialmente reconhecida e ser facilmente identificada perante as demais marcas, permitindo que terceiros utilizem a cor vermelha em suas solas apenas quando se tratarem de sapatos monocromáticos. [1]

Entendimento similar já foi proferido pela justiça brasileira no ano de 2016, quando a renomada marca de bolsas de luxo “Hermès” conseguiu proibir que uma empresa brasileira produza e comercialize bolsas similares às suas. Neste caso, restou reconhecido no processo que as particularidades presentes nas criações da “Hermès”, as quais possuem inclusive cunho estético, são o principal motivo do reconhecimento mundial da marca, logo, merecem proteção jurídica contra reproduções não autorizadas.[2]

Em ambas decisões podemos verificar que se impede o “aproveitamento parasitário” daquilo que as renomadas empresas conquistaram frente aos consumidores ao longo dos anos e que as fazem se destacarem das concorrentes, evitando, assim, a desvalorização das marcas e das suas criações.

Diante disso, podemos concluir que a necessidade do Direito aplicado ao mercado da moda  e ao processo criativo visa proteger a reputação das marcas, evitando que ocorra desvalorização em razão de reproduções ilícitas de produtos ou de quaisquer características que compõem o “trade dress”, bem como evitar confusões entre os consumidores, pois a este deve ser conferida a possibilidade de distinção entre as marcas e produtos colocados à sua disposição. Portanto, é de suma importância que os estilistas e designers de moda possuam provas da anterioridade na utilização de suas criações e se protejam por meio dos devidos registros.



[1] UPDATE 1-Louboutin wins U.S. court bid to protect red soles. Reuters, 2018. Disponível em: <https://www.reuters.com/article/louboutin-redsoles-appeal/update-1-louboutin-wins-u-s-court-bid-to-protect-red-soles-idUSL2E8K5C1H20120905>. Acesso em: 02 out. 2018.

[2] TJSP – Apelação n.º 0187707-59.2010.8.26.0100 – Relator Des. Costa Neto - 9ª Câmara de Direito Privado – Julgado em 16/08/2016).

Dra. Jéssica Rocha de Sousa
Departamento: Propriedade Intelectual